머 리 말

민사실체법과 민사절차법은 별개의 독립한 법체계를 가지는 법 분야이나, 같은 민사법의 영역에서 서로 밀접하게 관련되어 있다. 민사실체법과 민사절차법을 정확히 알기 위해서는 서로의 법에 대한 기본적 이해가 필요하다. 이론적으로나 실무적으로 두 법 분야는 괴리(乖離)되지 않고, 통합적으로 작용한다.

저자는 민사절차법의 전공자이나, 민사실체법에 관해서도 강의와 논문 발표를 통하여 민사절차법과 민사실체법을 상호 포섭하는 연구를 시도하여 왔다. 이에 우선적으로 두 법체계를 아우르는 얼개를 개발하고, 이에 해당하는 내용들을 조화롭게 서술하는 저술에 이르게 되었다.

처음으로 시도하는 방법론에 입각한 저술이므로 체계화에 많은 어려움을 겪지 않을 수 없었다. 저자가 로스쿨의 민사법사례연구 강의에서 시도하고 있는, 민법 체계(민법총칙, 물권법, 계약법, 부당이득.불법행위법)를 전제로 주요 논점들을 추리고 이에 관하여 민법 및 민사소송법상 논의를 교호적(交互的)으로 심화.발전시켜 나가는 방식을 택하였다. 두 기본법의 고유한 성격을 십분 살리되 두 기본법의 만남의 장(場)을 조화롭게 열어나갈 수 있도록 서술내용을 안분(按分)하였다.

장황하거나 산만하지 아니하고, 짜임새 있되 깊이 있고 균형 잡힌 내용이 되어야 한다는 생각으로 저술에 임하였다. 취급할 양이 엄청나지만 이론적으로 뿐만 아니라 실무적으로도 중요한 내용 위주로 다이어트한 몸매를 가진 책이 되도록 노력하였다. 앞으로 통합민사법에 관한 방법론적 성찰(省察)을 통하여 보다 알찬 내용으로 발전시켜 나갈 것을 다짐하고 있다.
이 책은 저자가 저술한 민사소송법(제1판~제6판), 민사집행법(제1판~제3판)에 이은 세 번째의 책에 해당한다. 방학과 주말도 없이 연구실에서 보낸 나날들이 또 다른 하나의 결실로 이어지게 되어 감회가 깊다. 저술을 함에 있어서 독자의 모습을 한시라도 잊지 않았다. 이 책을 보는 분들에게 도움이 되는 책이 되길 바랄 따름이다.

차분하게 연구에 몰두할 수 있게 도와준 가족에게 감사한 마음을 전한다. 그동안 법조인과 학자로서의 생애를 아름답고 자랑스럽게 지켜갈 수 있도록 늘 격려하고 성원한 가족이 있기에 실무와 이론의 경계를 넘나들며 오늘에 이르게 되었다.

출판사로서는 다소 생소할 수 있는 통합민사법이라는 책의 발간에 선뜻 응해주시고, 관여하신 ㈜박영사 관계자 분들에게 깊은 감사의 말씀을 올린다. 저자에게 늘 각별한 관심과 애정을 보여주시는 안종만 회장님, 저자의 책들의 산증인이신 조성호 이사님, 치밀한 편집으로 좋은 책이 되도록 정성을 쏟아주신 편집부 김선민 부장님 등을 비롯한 많은 분들에 대하여 진심어린 고마움의 마음을 전한다.

이 책은 독자에게 안기지만 저자의 품을 떠난 것은 아니다. 좋은 책에 대한 책임은 저자의 몫이다. 독자에게 더욱 가까이 다가가는 좋은 책을 만들어갈 각오를 다시금 경건히 다져본다.

2017. 2.
성균관대학교 법학관 연구실에서
저 자 씀

제1편
민법총칙 관련 논점

제1장 총 론
제1절 법원(法源) 3
Ⅰ. 법원의 실체법상 문제 3
1. 관 습 법 3
2. 사실인 관습 3
3. 외 국 법 4
Ⅱ. 법원의 소송법상 문제 4
1. 관 습 법 4
2. 사실인 관습 4
3. 외국법의 적용 4
제2절 신 의 칙 5
Ⅰ. 신의칙의 실체법상 문제 5
1. 신 의 칙 5
2. 권리남용 6
Ⅱ. 신의칙의 소송법상 문제 7
1. 소송법상 신의칙 위반·권리남용 7
2. 신의칙 위반·권리남용과 직권조사사항 9
3. 신의칙 위반·권리남용과 법원의 판단 10

제2장 권리의 주체
제1절 총 론 11
Ⅰ. 권리주체 일반의 실체법상 문제 11
1. 태아의 권리능력 11
2. 법인 아닌 사단·재단 11
Ⅱ. 권리주체 일반의 소송법상 문제 12
1. 태아와 당사자능력 12
2. 사망한 사람을 당사자로 하는 소송 12
Ⅲ. 법인 등의 실체법상 문제 15
1. 법인 아닌 사단의 경우 사단법인에 관한 규정의 유추적용 여부 15
2. 재단법인의 설립에 있어서 출연재산의 귀속시기 15
3. 재단법인의 기본재산의 변경 16
4. 법인의 불법행위능력 16
5. 법인의 대표자가 법인에 대하여 불법행위를 한 경우와 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효 기산점 및 판단 방법 17
6. 상법상 표현대표이사의 행위와 회사의 책임 17
Ⅳ. 법인 등에 관한 소송법상 문제 18
1. 법인 등에 관한 분쟁과 원고적격 18
2. 법인 등에 관한 분쟁과 피고적격 등 18
3.재단법인의 기본재산의 처분과 주무관청의 허가를 조건으로 한 장래의 이행의 소 18
Ⅴ. 법인 등 단체의 대표자의 실체법상 문제 19
1. 대표권의 제한을 초과한 행위의 효력 19
2. 대표권을 남용한 법률행위의 효력 20
3. 법인 등과 실체법상 특별대리인제도 21
4. 구이사의 이사로서의 업무수행권 및 임시이사·일시이사 21
5. 직무대행자선임가처분이 있는 경우 22
Ⅵ. 법인 등 단체의 대표자의 소송법상 문제 23
1. 법인 등 대표자의 소송상 지위 23
2. 소송법상 특별대리인제도 23
3. 법인 등 대표자의 대표권의 소멸과 소송중단 24
4. 진정한 대표자인지 여부와 직권조사사항 25
5. 대표권 없는 사람에 의한 소송임을 간과한 판결과 당사자의 구제 방법 등 26
6. 원고가 피고 대표자의 권한 없음을 안 경우에 있어서 조치 26
7. 참칭대표자에 관한 소송법상 특수문제 27
제2절 행위능력 28
Ⅰ. 행위능력의 실체법상 문제 28
1. 미성년자 28
2. 금치산자·한정치산자 또는 피성년후견인·피한정후견인 28
3. 이해상반행위와 실체법상 특별대리인 28
Ⅱ. 행위능력의 소송법상 문제 29
1. 개정 민법상 성년후견제도의 도입과 민사소송법상 소송능력에 관한 규정의 적용관계 29
2. 소송무능력자의 소송상 대리 31
3. 대리인이 변론을 제대로 하지 못하는 경우와 법원의 조치 33

제3장 권리의 변동
제1절 법률행위 일반 35
Ⅰ. 반사회질서 법률행위와 불공정 법률행위의 실체법상 문제 35
1. 반사회질서 법률행위 35
2. 불공정한 법률행위 36
Ⅱ. 반사회질서 법률행위와 불공정한 법률행위의 소송법상 문제 38
1. 반사회질서 법률행위 38
2. 불공정한 법률행위 38
Ⅲ. 법률행위의 당사자 확정의 실체법상 문제 39
1. 당사자의 확정방법 39
2. 당사자의 확정의 중요성(매수인 확정과 명의신탁의 형태) 40
3. 예금계약에서의 당사자의 확정 40
Ⅳ. 법률행위의 당사자 확정의 소송법상 문제 40
1. 계약당사자의 확정과 의사표시의 해석 40
2. 소송상 당사자의 확정 41
3. 소송상 당사자표시정정 41
4. 피고의 경정 43
제2절 의사표시 일반 44
Ⅰ. 의사표시의 실체법상 문제 44
1. 의사표시 일반 44
2. 의사표시의 확정을 위한 의사표시의 해석 49
Ⅱ. 착오, 사기·강박에 의한 의사표시와 소송법상 문제 50
1. 변론주의와의 관계 50
2. 재판상 자백이 착오로 이루어진 경우 50
Ⅲ. 소송행위 일반 53
1. 소송행위의 종류 53
2. 소송행위의 흠 53
3. 소송행위에 관한 법원의 석명권 행사와 법적관점지적의무 55
4. 소송행위의 해석 56
Ⅳ. 의사표시의 해석과 확정의 소송법상 문제 56
1. 의사표시의 확정과 해석 56
2. 의사표시가 문서에 의하여 이루어진 경우(처분문서) 57
Ⅴ. 소송상 송달 59
1. 송달의 원칙 59
2. 송달의 흠으로서 무효가 되는 경우 60
3. 적법한 대표자 아닌 사람에 대한 소송서류의 송달 60
4. 사망한 사람에 대한 송달 61
5. 성명모용소송과 송달 관계 61
6. 무권대리인에 대한 송달 61
7. 공시송달의 문제 61
제3절 법률행위의 대리 63
Ⅰ. 법률행위의 대리의 실체법상 문제 63
1. 현명이 요구되는지 여부 63
2. 법률행위의 대리와 그 효과 65
Ⅱ. 법률행위의 대리의 소송법상 문제 66
1. 대리인에 의한 매매계약 체결과 주요사실 66
2. 대리인에 의한 매매계약 체결과 주장방법 66
Ⅲ. 소송대리인 67
1. 소송대리권과 소송대리인 67
2. 비변호사의 소송대리 68
3. 소송위임에 의한 소송대리인의 경우와 심급대리의 원칙 70
4. 소송대리권의 흠과 상대방의 재심의 소 허용 여부 71
Ⅳ. 표현대리의 실체법상 문제 71
1. 대리관계와 표현대리 71
2. 표현대리와 정당한 이유의 존재 72
3. 대리관계가 아니지만 민법상 표현대리 규정이 유추적용될 수 있는 경우 72
Ⅴ. 표현대리의 소송법상 문제 73
1. 유권대리의 주장에 표현대리의 주장이 포함되어 있는지 여부 73
2. 민법상 표현대리의 규정이 소송행위에도 유추적용되는지 여부 74
Ⅵ. 무권대리의 실체법상 문제 75
1. 무권대리행위의 추인 75
2. 무권대리행위의 추인으로 볼 수 있는지 여부 75
3. 무권대리행위의 추인의 소급효 76
4. 무권대리인의 상대방에 대한 책임 76
Ⅶ. 무권대리의 소송법상 문제 77
1. 무권대리인의 책임과 예비적·선택적 공동소송 77
2. 예비적·선택적 공동소송에서의 법률상 양립불가능의 의미 78
3. 예비적 공동소송에 있어서 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하, 조정을 갈음하는 결정 또는 화해권고결정 등에 의한 분리확정 여부 78
4. 예비적 공동소송과 상소심의 심판대상 79
제4절 법률행위의 무효와 취소 81
Ⅰ. 법률행위의 무효와 취소의 실체법상 문제 81
1. 무효인 법률행위 81
2. 취소할 수 있는 법률행위 83
Ⅱ. 법률행위의 무효와 취소의 소송법상 문제 84
1. 무효인 법률행위 84
2. 취소할 수 있는 법률행위 84
제5절 법률행위의 부관 86
Ⅰ. 법률행위의 부관의 실체법상 문제 86
1. 확정기한과 불확정기한 86
2. 조건성취의 방해 86
Ⅱ. 법률행위의 부관의 소송법상 문제 87
1. 기한부 법률행위와 주장·증명책임 87
2. 조건부 법률행위와 주장·증명책임 88

제4장 소멸시효
제1절 소멸시효의 진행 89
Ⅰ. 소멸시효의 진행의 실체법상 문제 89
1. 소멸시효의 기산일 89
2. 소멸시효의 기간 90
3. 소멸시효완성의 주장과 권리남용 여부 91
4. 소멸시효완성과 시효이익포기 92
Ⅱ. 소멸시효의 진행의 소송법상 문제 94
1. 소멸시효완성의 주장과 변론주의 94
2. 소멸시효완성의 소송상 주장방법 94
3. 상계항변 후 소멸시효항변의 경우 상계항변에 의하여 수동채권에 대한 소멸시효이익을 포기한 것으로 볼 것인지 여부 95

제2절 소멸시효의 중단 95
Ⅰ. 소멸시효중단의 실체법상 문제 95
1. 소멸시효완성 전 채무승인과 시효중단 95
2. 최고와 소멸시효중단 97
3. 압류와 소멸시효중단 97
4. 소멸시효중단의 효력의 주관적 범위 97
5. 가압류와 소멸시효중단 98
Ⅱ. 소멸시효중단의 소송법상 문제 99
1. 소멸시효중단 내지 소멸시효이익의 포기, 소멸시효중단의 효력의 상실과 소송상 주장 99
2. 소멸시효중단의 사유로서의 재판상 청구 99
3. 약속어음금청구의 소제기와 원인채권인 물품대금채권의 소멸시효 중단 101
4. 만기 기재의 백지어음에 기한 약속어음금청구의 소제기와 소멸시효중단 102
5. 소송고지와 시효중단 여부 102
6. 경매절차의 취소와 소멸시효중단의 효력의 소멸 여부 103

 

제2편
물권법 관련 논점

제1장 물권법 총론
제1절 물권의 효력 107
Ⅰ. 물권의 효력의 실체법상 문제 107
1. 의 의 107
2. 우선적 효력 107
3. 물권적 청구권 108
Ⅱ. 물권의 효력의 소송법상 문제 109
1. 물권적 청구권의 귀속을 둘러싼 분쟁과 독립당사자참가소송 109
2. 물권적 청구권과 기판력(기판력의 주관적 범위) 111
제2절 부동산 물권변동과 등기 114
Ⅰ. 부동산 물권변동과 등기의 실체법상 문제 114
1. 불법말소등기 114
2. 중복등기 115
3. 중간생략등기 118
4. 무효등기의 유용 120
5. 가 등 기 121
6. 부기등기 121
7. 등기청구권 122
Ⅱ. 부동산 물권변동과 등기의 소송법상 문제 123
1. 당사자적격 123
2. 청구취지 124
3. 소의 이익 124
4. 등기의 추정력 125
5. 등기청구권과 소송물의 양도 126

제2장 기본물권
제1절 점 유 권 128
Ⅰ. 점유권의 실체법상 문제 128
1. 점유의 개념 128
2. 퇴거청구?명도청구와 인도청구의 개념 128
Ⅱ. 점유권의 소송법상 문제 129
1. 점유회복의 소 129
2. 본권에 기한 항변의 허용 여부 129
3. 본권에 기한 반소의 허용 여부 130
4. 부동산인도청구의 소와 피고적격 130
5. 인도청구에 있어서 집행보전 131
6. 인도청구에 있어서 소송상 당사자변경의 경우 131
7. 인도청구의 집행권원에 기한 집행 131
제2절 소 유 권 132
Ⅰ. 소유권 일반의 실체법상 문제 132
1. 동산 소유권의 이전과 인도 132
2. 부동산 소유권의 이전과 등기 132
Ⅱ. 소유권 일반의 소송법상 문제 133
1. 소유권에 기한 말소등기청구소송과 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구소송 133
2. 소유권에 기한 방해배제청구권과 소송물 134
Ⅲ. 취득시효의 실체법상 문제 135
1. 취득시효제도의 의의 135
2. 점유취득시효와 등기부취득시효 136
3. 점유와 추정 136
4. 점유의 승계 138
5. 점유의 계속 139
6. 취득시효완성 후 등기명의인의 변경과 그 시기에 새로이 시효기간이 진행하는 경우 139
7. 취득시효완성 후 소유권의 처분 140
8. 취득시효완성 후 소유권의 처분이 반사회질서 법률행위로 무효가 되는 경우 142
9. 취득시효완성 후의 소유권의 처분과 취득시효완성한 점유자의 구제방법 143
10. 취득시효의 중단과 취득시효이익의 포기 146
Ⅳ. 취득시효의 소송법상 문제 146
1. 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구소송과 피고적격 146
2. 취득시효의 기산일과 주요사실 여부 147
3. 소유자가 취득시효완성 후 소유권을 처분하여 이행불능으로 인한 손해배상청구권과 소송물 148
4. 민법 197조와 유사적 추정 148
5. 취득시효와 증명책임 148
Ⅴ. 공유등기 관련의 실체법상 문제 149
1. 공유등기가 공유관계인지, 구분소유적 공유관계인지의 여부 149
2. 공유등기의 해소방법 150
3. 공유물의 사용·수익·관리에 관한 특약이 공유자의 특별승계인에게 당연히 승계되는지 여부 151
4. 공유등기의 부동산의 점유·사용과 부당이득 151
Ⅵ. 공유등기 관련의 소송법상 문제 152
1. 공유관계소송과 공동소송의 형태 152
2. 공유자 중 한 사람 명의로 소유권이전등기를 경료한 경우의 구제방법 153
3. 공유등기와 관련된 건물철거 등 154
4. 공유물분할의 소 157
5. 경계확정의 소 159
제3절 집합건물 160
Ⅰ. 집합건물의 실체법상 문제 160
1. 집합건물의 전유부분과 공용부분 160
2. 집합건물상 대지사용권 161
3. 구분소유자의 대지지분에 관한 소유권이전등기 162
4. 집합건물의 체납관리비 승계 여부 163
Ⅱ. 집합건물의 소송법상 문제 163
1. 아파트 공용부분에 관한 손해배상청구의 소와 법적 성질 163
2. 아파트 공용부분에 관한 손해배상청구의 소와 원고적격 163
제4절 명의신탁 165
Ⅰ. 명의신탁의 실체법상 문제 165
1. 양자간 등기명의신탁, 3자간 등기명의신탁에 있어서 명의신탁약정 및 물권변동의 효력 165
2. 계약명의신탁에 있어서 명의신탁약정 및 물권변동의 효력 166
3. 계약명의신탁에 있어서 명의신탁자의 구제방법 167
4. 명의신탁약정과 함께 실권리자의 요구에 따라 명의신탁부동산의 소유명의를 이전하기로 하는 약정의 효력 168
Ⅱ. 명의신탁의 소송법상 문제 169
1. 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구와 소송물 169
2. 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구권의 행사와 기판력 169
3. 명의신탁으로 인한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 대위소송과 청구의 변경 169
4. 진정한 명의신탁자임을 다투는 경우와 독립당사자참가 169
5. 명의신탁과 제3자이의의 소 170

제3장 용익물권
제1절 지 상 권 171
Ⅰ. 지상권의 실체법상 문제 171
1. 지상권의 의의 171
2. 민법 366조의 법정지상권 172
3. 법정지상권을 취득한 건물소유자가 건물을 양도하는 경우 건물양수인이 법정지상권을 취득하는지 여부 173
4. 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 건물양수인에 대하여 대지소유자의 건물철거청구의 당부 174
5. 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 건물양수인에 대하여 대지소유자의 부당이득반환청구 여부 175
6. 건물양수인이 법정지상권 설정등기를 경료한 법정지상권자인 경우 대지소유자의 지료청구 여부 176
7. 관습상 법정지상권의 경우 177
Ⅱ. 지상권의 소송법상 문제 179
1. 토지소유자의 변동과 지료지급청구 179
2. 지료결정청구와 지료지급청구의 병합 여부 180
3. 지상권과 경매절차 180
제2절 전 세 권 180
Ⅰ. 전세권의 실체법상 문제 180
1. 전세권과 전세금반환채권 180
2. 부동산의 일부에 대한 전세권 181
Ⅱ. 전세권의 소송법상 문제 182

제4장 담보물권
제1절 유 치 권 185
Ⅰ. 유치권의 실체법상 문제 185
1. 유치권과 점유 185
2. 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권 186
3. 민사유치권과 상사유치권 187
4. 경매절차상 압류 후 공사대금채권의 변제기가 도래(공사의 완료)하는 경우와 유치권의 성립 여부 189
5. 경매절차상 압류 후 점유를 이전하는 경우와 유치권의 성립 여부 189
6. 가압류 후 점유의 이전의 경우 190
7. 체납처분 후 유치권 취득의 경우 190
8. 유치권에 의한 사용과 부당이득 여부 191
9. 유치권에 의한 사용과 유치권소멸청구 여부 191
10. 유치권의 소극적 행사 192
Ⅱ. 유치권의 소송법상 문제 192
1. 유치권부존재확인의 소 192
2. 유치권의 항변과 권리저지적 항변 194
3. 유치권의 항변과 실기한 공격방어방법 194
4. 저당권이 설정된 후 유치권의 성립과 경매절차상 매수인에 대한 대항 여부 195
5. 유치권의 적극적 행사 197
제2절 저 당 권 197
Ⅰ. 저당권의 실체법상 문제 197
1. 저당권에 기한 방해배제청구 여부 197
2. 근저당권 198
3. 공동저당과 공동근저당 199
4. 저당부동산의 제3취득자의 변제와 변제자대위 206
5. 저당부동산의 제3취득자의 우선상환청구권 210
Ⅱ. 저당권의 소송법상 문제 210
1. 피담보채무의 소멸과 근저당권말소등기청구 210
2. 근저당권설정자인 종전 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권의 말소를 청구할 수 있는지 여부 210
3. 저당권의 양도와 부기등기와 관련한 문제 211
4. 선이행청구와 미리 청구할 필요 211
5. 저당권말소등기청구와 피담보채무부존재확인의 소를 병합할 수 있는지 여부 212
6. 소유권등기말소청구의 소의 계속 중 피고가 자기 소유 명의의 부동산에 대하여 저당권을 설정한 경우 소송물의 양도로 볼 것인지 여부 213
7. 소유권등기말소청구의 승소확정판결 후 피고가 자기 소유 명의의 부동산에 대하여 저당권을 설정한 경우 집행력의 주관적 범위 213
제3절 가등기담보 213
Ⅰ. 가등기담보의 실체법상 문제 213
1. 일반가등기인지, 담보가등기인지의 구별방법 213
2. 가등기담보법이 적용되는 경우 214
3. 가등기담보법이 적용되지 아니하는 경우 215
4. 청산절차 217
5. 가등기담보채권자가 가등기담보채무자의 제3자에 대한 선순위가등기담보 채무를 대위변제하여 가지는 구상금채권도 담보가등기의 피담보채권에 포함되는지 여부 220
6. 채권자와 채무자가 가등기 이후에 발생될 채무도 피담보채무의 범위에 포함시키기로 한 약정의 효력 220
7. 담보가등기가 이루어진 부동산을 인도받아 점유한 경우와 피담보채권의 소멸시효의 중단 여부 221
8. 가등기담보법 11조의 규정 취지 및 제척기간의 성질 221
Ⅱ. 가등기담보의 소송법상 문제 222
1. 경매절차상 일반가등기와 담보가등기의 취급방법 222
2. 채무의 변제를 하지 않을 경우를 대비한 제소전 화해가 가능한지 여부 223
3. 강행법규 위반과 제소전 화해 223

제4절 동산양도담보 224
Ⅰ. 동산양도담보의 실체법상 문제 224
1. 유동집합물의 담보에 의한 자금의 융통 224
2. 유동집합물에 대한 양도담보와 목적물의 특정 226
3. 동산양도담보와 선의취득 여부 227
Ⅱ. 동산양도담보의 소송법상 문제 227
1. 집행증서 227
2. 본인의 명의를 도용하거나 무권대리인의 촉탁에 의한 집행증서의 작성과 그 구제방법 228
3. 동산양도담보의 권리실현 229

 

제3편
채권법 총론 관련 논점

제1장 채권·채무관계 일반
제1절 채권의 성질 233
Ⅰ. 채권의 성질의 실체법상 문제 233
1. 주는 채무와 하는 채무 233
2. 분할채무와 불가분채무 233
Ⅱ. 채권의 성질의 소송법상 문제 234
1. 채권의 귀속을 둘러싼 분쟁에 관한 소 234
2. 채무의 존재와 범위를 다투는 소 235
3. 채권이행의 소와 채권존재확인의 소 236
4. 개별적 채무와 연대채무 내지 불가분채무 사이의 처분권주의 236
5. 가분채무와 변론의 분리 내지 일부판결 237
6. 가분채무의 일부와 예비적 병합 여부 237
7. 가분채무와 부진정예비적 병합 238
8. 부진정연대채무 관계에 있는 채무자들을 공동피고로 하여 제기한 이행의 소가 예비적·선택적 공동소송인지 여부 238
9. 주는 채무와 하는 채무의 집행방법 239
10. 의사표시를 할 채무의 집행방법 239

제2절 채권의 효력 240
Ⅰ. 채권의 효력의 실체법상 문제 240
1. 채무불이행의 의의 240
2. 채무불이행과 증명책임 241
3. 채무불이행으로 인한 손해배상 241
4. 위약금의 약정과 손해배상액의 예정 244
Ⅱ. 채권의 효력의 소송법상 문제 248
1. 위약금·손해배상 등 청구와 소송목적의 값의 산정 248
2. 지연손해금과 소송촉진 등에 관한 특례법상 지연손해금 이율 249
3. 이자청구 내지 지연손해금청구와 처분권주의 250
4. 약정이자청구와 처분권주의 250
5. 집행불능과 대상청구 250
6. 위약금의 약정과 손해배상액의 예정 251

제2장 책임재산의 보전
제1절 채권자대위권 253
Ⅰ. 채권자대위권의 실체법상 문제 253
1. 피보전권리에 관한 사항 253
2. 대위할 채권 255
3. 채권자대위권행사 통지 후에 제3채무자가 계약해제로써 대항할 수 있는지 여부 256
4. 채권자대위권의 행사 외에 다른 구제방법이 있는 경우와 채권자대위소송의 허용 여부 257
Ⅱ. 채권자대위권의 소송법상 문제 257
1. 채권자대위소송과 당사자적격 257
2. 채권자대위소송의 소송물 257
3. 채권자대위소송과 청구취지 257
4. 채권자대위소송과 직권조사사항 258
5. 채권자대위소송의 제기와 시효중단 258
6. 채권자대위소송과 중복소송 259
7. 채권자대위소송과 소송상 심리 260
8. 대위할 권리의 변경과 청구의 변경 262
9. 채권자대위소송과 소송절차의 중단 262
10. 채권자대위소송과 소송참가 263
11. 채권자대위소송을 제1심 본안판결 선고 후에 취하한 경우와 재소금지의 효력 265
12. 채권자대위소송과 확정판결의 기판력 265
13. 채권자대위소송과 대위채권자의 변제수령권한 266
제2절 채권자취소권 267
Ⅰ. 채권자취소권의 실체법상 문제 267
1. 피보전권리 267
2. 사해행위 268
3. 채무자 및 수익자?전득자의 악의 272
4. 사해행위취소의 내용 272
5. 원상회복의 내용 273
Ⅱ. 채권자취소권의 소송법상 문제 276
1. 채권자취소소송과 제소기간 276
2. 채권자취소소송과 관할 279
3. 채권자취소소송과 소의 이익 279
4. 채권자취소소송과 소송물 281
5. 채권자취소소송과 중복소송 281
6. 채권자취소소송와 처분권주의 282
7. 채권자취소소송과 소송중단 283
8. 채권자취소소송의 판결 등 283
9. 가액배상과 소송촉진 등에 관한 특례법의 적용 여부 286
10. 가액배상과 가집행선고 여부 286
11. 채권자취소소송과 독립당사자참가 286
12. 근저당권을 사해행위에 의하여 취득한 경우와 경매절차상 원상회복방법 286

제3장 다수당사자의 채권관계
제1절 연대채무 288
Ⅰ. 연대채무의 실체법상 문제 288
1. 연대채무자들 사이의 구상권 행사 288
2. 부진정연대채무 289
3. 2인 이상의 불가분채무자 또는 연대채무자가 있는 금전채권에 대한 채권압류 및 추심명령이 이루어진 경우의 법률관계 289
Ⅱ. 연대채무의 소송법상 문제 290
1. 연대채무자들을 상대로 한 소송의 형태 290
2. 소송목적의 값의 산정 290
제2절 보증채무 290
Ⅰ. 보증채무의 실체법상 문제 290
1. 보증 일반 290
2. 보증인의 권리 295
3. 계속적 보증 297
4. 근 보 증 298
5. 구 상 권 299
6. 대가 없이 호의로 하는 보증 등의 경우와 특별법상 규제 301
Ⅱ. 보증채무의 소송법상 문제 302
1. 최고·검색의 항변과 권리저지적 항변 302
2. 채권자가 주채무자를 상대로 한 소송에서 패소한 경우 보증인이 이를 원용할 수 있는 근거 302
3. 주채무자와 보증인을 공동피고로 하는 소송의 형태 303
4. 주채무자와 보증인을 공동피고로 하는 소송과 사물관할 303
5. 주채무자와 보증인을 공동피고로 하는 소송과 토지관할 303
6. 주채무자와 보증인을 공동피고로 하는 소송과 변론의 분리 및 일부판결 304

제4장 채권관계 당사자의 교체
제1절 채권양도 305
Ⅰ. 채권양도의 실체법상 문제 305
1. 채권양도 일반 305
2. 채권양도와 대항요건 306
3. 채권양도가 사해행위에 의하여 이루어진 경우 310
4. 채권양도, 가압류·압류명령 등에 있어서 상호간의 우열 311
5. 채권양도와 기존채무의 변제 315
6. 이중채권양도의 경우와 제2양수인의 채권취득 여부 316
7. 채권의 매매에 의한 채권양도와 담보책임 316
Ⅱ. 채권양도의 소송법상 문제 317
1. 채권양도의 대항요건과 청구원인사실 317
2. 채권양도의 통지를 조건으로 한 양수금청구의 허용 여부 317
3. 소제기를 주된 목적으로 한 채권양도 318
4. 채권양도의 통지가 없는 상태에서 양수금청구의 소를 제기한 경우와 시효중단의 효력 유무 319
5. 채권양도의 대항요건을 갖추기 전에 양도인이 채무자를 상대로 제기한 재판상 청구와 시효중단의 효력 여부 320
6. 정지조건부 채권양도와 주장·증명책임 320
7. 양도인이 채권이행의 소를 제기한 경우와 양수인의 소송참가 320
8. 집행권원상 채권양도와 승계집행문 323
제2절 채무인수 323
Ⅰ. 채무인수의 실체법상 문제 323
1. 면책적 채무인수와 중첩적 채무인수의 구별 323
2. 이행인수 및 계약인수의 구별 325
3. 물상보증인과 채무인수 329
Ⅱ. 채무인수의 소송법상 문제 329
1. 소송물의 양도 329
2. 소송물의 양도와 적격승계설 330
3. 참가승계신청과 재판 330
4. 인수승계신청과 재판 331
5. 피승계인의 소송탈퇴 여부 331
6. 집행권원상 채무인수와 승계집행문 332

제5장 채권의 소멸
제1절 변 제 333
Ⅰ. 변제의 실체법상 문제 333
1. 변제의 의의 333
2. 변제충당 334
3. 변제자대위 336
4. 대위자 상호간의 관계 338
5. 변제자대위와 채권자의 담보상실·감소행위와 법정대위자의 면책 341
6. 대물변제 342
Ⅱ. 변제의 소송법상 문제 344
1. 변제와 소송상 주장 344
2. 변제충당의 순서와 재판상 자백 344
3. 가집행선고가 붙은 판결에 기한 가지급과 변제의 효과 여부 344
제2절 상 계 345
Ⅰ. 상계의 실체법상 문제 345
1. 상계의 의의 345
2. 상계의 효과 345
3. 자동채권과 수동채권 346
4. 피압류채권의 일부에 대한 전부명령과 제3채무자의 상계 348
5. 항변권 내지 동시이행항변권과 상계 348
6. 가압류 내지 압류와 상계 349
7. 상계권의 행사와 권리남용 349
8. 부진정연대채무와 상계의 절대적 효력 여부 350
Ⅱ. 상계의 소송법상 문제 350
1. 소송상 상계항변의 성질 350
2. 소송상 상계항변과 실기한 공격방어방법 351
3. 어음채권을 자동채권으로 한 소송상 상계와 어음의 교부 여부 351
4. 일부청구와 상계항변 351
5. 소송상 상계권의 행사와 판결 외 소송이 종료되는 경우 상계권 행사의 실체법상 효력의 발생 여부 352
6. 소송상 상계항변과 기판력 352
7. 소송상 다른 사람의 상계권의 행사가 허용되는지 여부 354
8. 소송상 상계항변에 대하여 소송상 상계재항변을 할 수 있는지 여부 354
9. 소송상 상계항변과 상소의 이익 및 불이익변경금지의 원칙 355
제3절 공 탁 356
Ⅰ. 공탁의 실체법상 의미 356
1. 변제공탁 356
2. 일부공탁 357
3. 변제공탁과 가압류 358
4. 변제공탁과 공탁물회수권의 행사에 의한 공탁물회수의 효과 358
Ⅱ. 공탁의 소송법상 문제 358
1. 금전채권의 채권자가 공탁약정에 기하여 채무자에게 공탁할 것을 청구할 수 있는지 여부 358
2. 공탁관이 공탁금을 지급하지 아니하는 경우의 구제방법 358
3. 공탁관계소송과 확인의 이익 359
4. 일부공탁과 청구이의의 소 360

 

 

 

제4편
채권법 각론 관련 논점

제1장 계약총론
제1절 계약 일반 363
Ⅰ. 계약 일반의 실체법상 문제 363
1. 계약당사자의 확정 363
2. 동시이행항변권 364
3. 불안의 항변권 365
Ⅱ. 계약 일반의 소송법상 문제 366
1. 계약당사자의 확정과 처분문서의 증명력 366
2. 동시이행항변권 366
제2절 계약의 해제·해지 368
Ⅰ. 계약의 해제·해지의 실체법상 문제 368
1. 이행이나 이행의 제공을 하지 아니하고 해제할 수 있는 경우 368
2. 사정변경으로 인한 계약해제 허용 여부 369
3. 계약해제의 방법 370
4. 계약해제의 효과 371
Ⅱ. 계약의 해제·해지의 소송법상 문제 373
1. 소송상 해제·해지권의 행사와 실체법상 효력 373
2. 소송상 해제·해지권의 행사와 기판력의 시적 범위 374

제2장 계약각론
제1절 매 매 375
Ⅰ. 매매 일반의 실체법상 문제 375
1. 이행의 제공 375
2. 경매와 담보책임 377
3. 가등기의 목적이 된 부동산에 관한 매매계약과 담보책임 378
4. 제3자가 토지거래허가를 받기 전의 토지 매매계약상 매도인 지위를 인수하는 경우의 문제 378
Ⅱ. 매매 일반의 소송법상 문제 379
1. 관할청의 허가를 조건으로 하는 소유권이전등기청구의 허용 여부 379
2. 매매예약완결권의 공동귀속과 필수적 공동소송 380
Ⅲ. 이중매매의 실체법상 문제 381
1. 이중매매와 이행불능 381
2. 반사회질서 법률행위에 해당하는 이중매매와 구제방법 383
3. 이행불능과 손해배상 384
Ⅳ. 이중매매의 소송법상 문제 387
1. 제2매수인이 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 경료한 경우 387
2. 제1매수인은 제2매수인이 매도인을 상대로 제기한 소유권이전등기청구소송에 독립당사자참가를 할 수 있는지 여부 388
3. 제2매수인이 가장채권에 기하여 집행권원을 만들고 경매절차를 이용하여 소유권을 취득할 수 있는지 여부 389
제2절 임 대 차 390
Ⅰ. 임대차의 실체법상 문제 390
1. 보 증 금 390
2. 전대차의 경우와 임대차계약 해지 392
3. 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차와 건물매수청구권 392
4. 건물임대차에 있어서 부속물매수청구권 394
5. 임차권의 전대 또는 양도의 경우와 임차인의 대항력 및 우선변제권 396
6. 임차목적물의 양도의 경우 397
7. 임대차보증금반환채권의 가압류 또는 압류의 경우 397
8. 임대차와 권리금 399
Ⅱ. 임대차의 소송법상 문제 400
1. 보 증 금 400
2. 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차에 관한 소송 400
제3절 도 급 401
Ⅰ. 도급의 실체법상 문제 401
1. 공사의 미완성의 경우와 공사가 완성되었으나 공사목적물에 하자가 있는 경우의 구별 401
2. 수급인의 청구권 402
3. 도급인의 청구권 405
4. 동시이행관계 408
Ⅱ. 도급의 소송법상 문제 410
1. 저당권설정청구권의 행사와 공사대금청구권의 소멸시효 중단 410
2. 공사대금청구권에 대한 전부명령 여부 410
제4절 조 합 411
Ⅰ. 조합의 실체법상 문제 411
1. 민법상 조합계약 411
2. 업무집행조합원 412
3. 조합재산 412
4. 조합채무가 연대채무관계인지 여부 415
5. 조합채무자의 상계의 금지 415
Ⅱ. 조합의 소송법상 문제 416
1. 민법상 조합과 당사자능력 여부 416
2. 조합재산에 관한 소송과 필수적 공동소송 416
3. 선정당사자제도 417
4. 조합의 업무집행조합원에 대한 임의적 소송신탁 허용 여부 418
5. 업무집행조합원과 법률상 소송대리인 418

제3장 부당이득·불법행위
제1절 부당이득 419
Ⅰ. 부당이득의 실체법상 문제 419
1. 부당이득의 형태 419
2. 계약당사자 아닌 제3자를 상대로 한 부당이득반환청구의 허용 여부 419
3. 비채변제의 문제 420
4. 불법원인급여 421
Ⅱ. 부당이득의 소송법상 문제 423
1. 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소송물 관계 423
2. 부당이득반환청구소송의 소송물 424
제2절 불법행위 424
Ⅰ. 불법행위의 실체법상 문제 424
1. 불법행위 일반 424
2. 공동불법행위 425
3. 고의의 불법행위자가 과실상계의 주장을 할 수 있는지 여부 427
4. 사용자책임 428
Ⅱ. 불법행위의 소송법상 문제 430
1. 불법행위에 관한 소와 토지관할 430
2. 인신사고로 인한 손해배상청구에 있어서 소송물 431
3. 위자료 산정과 사실심법원의 재량과 그 한계 432
4. 손해배상청구와 일부청구 432
5. 일부청구와 시효중단 433
6. 일부청구와 중복소송의 문제 433
7. 손해배상청구와 과실상계 434
8. 일부청구와 기판력 435
9. 일부청구와 항소이익 436
10. 불법행위로 인한 손해배상청구권과 부당이득반환청구권과의 관계 436
11. 증명촉구 436
12. 손해액의 증명 437
13. 불법행위와 정기금판결 438
14. 피해자의 공동불법행위자에 대한 손해배상청구의 소에서 다른 공동불법행위자가 원고를 위하여 보조참가를 할 수 있는지 여부 439
Ⅲ. 불법행위와 현대형소송의 문제 439
1. 현대형소송의 의의 439
2. 현대형소송과 증거의 구조적 편재 439
3. 현대형소송과 간접반증 440
4. 현대형소송과 증명의 완화 등 441

판례색인 443
사항색인 456

민사실체법과 민사절차법은 별개의 독립한 법체계를 가지는 법 분야이나, 같은 민사법의 영역에서 서로 밀접하게 관련되어 있다. 민사실체법과 민사절차법을 정확히 알기 위해서는 서로의 법에 대한 기본적 이해가 필요하다. 이론적으로나 실무적으로 두 법 분야는 괴리(乖離)되지 않고, 통합적으로 작용한다.

 

저자는 민사절차법의 전공자이나, 민사실체법에 관해서도 강의와 논문 발표를 통하여 민사절차법과 민사실체법을 상호 포섭하는 연구를 시도하여 왔다. 이에 우선적으로 두 법체계를 아우르는 얼개를 개발하고, 이에 해당하는 내용들을 조화롭게 서술하는 저술에 이르게 되었다.

 

처음으로 시도하는 방법론에 입각한 저술이므로 체계화에 많은 어려움을 겪지 않을 수 없었다. 저자가 로스쿨의 민사법사례연구 강의에서 시도하고 있는, 민법 체계(민법총칙, 물권법, 계약법, 부당이득.불법행위법)를 전제로 주요 논점들을 추리고 이에 관하여 민법 및 민사소송법상 논의를 교호적(交互的)으로 심화.발전시켜 나가는 방식을 택하였다. 두 기본법의 고유한 성격을 십분 살리되 두 기본법의 만남의 장(場)을 조화롭게 열어나갈 수 있도록 서술내용을 안분(按分)하였다.

 

장황하거나 산만하지 아니하고, 짜임새 있되 깊이 있고 균형 잡힌 내용이 되어야 한다는 생각으로 저술에 임하였다. 취급할 양이 엄청나지만 이론적으로 뿐만 아니라 실무적으로도 중요한 내용 위주로 다이어트한 몸매를 가진 책이 되도록 노력하였다. 앞으로 통합민사법에 관한 방법론적 성찰(省察)을 통하여 보다 알찬 내용으로 발전시켜 나갈 것을 다짐하고 있다.

이 책은 저자가 저술한 민사소송법(제1판~제6판), 민사집행법(제1판~제3판)에 이은 세 번째의 책에 해당한다. 방학과 주말도 없이 연구실에서 보낸 나날들이 또 다른 하나의 결실로 이어지게 되어 감회가 깊다. 저술을 함에 있어서 독자의 모습을 한시라도 잊지 않았다. 이 책을 보는 분들에게 도움이 되는 책이 되길 바랄 따름이다.

 

차분하게 연구에 몰두할 수 있게 도와준 가족에게 감사한 마음을 전한다. 그동안 법조인과 학자로서의 생애를 아름답고 자랑스럽게 지켜갈 수 있도록 늘 격려하고 성원한 가족이 있기에 실무와 이론의 경계를 넘나들며 오늘에 이르게 되었다.

 

출판사로서는 다소 생소할 수 있는 통합민사법이라는 책의 발간에 선뜻 응해주시고, 관여하신 ㈜박영사 관계자 분들에게 깊은 감사의 말씀을 올린다. 저자에게 늘 각별한 관심과 애정을 보여주시는 안종만 회장님, 저자의 책들의 산증인이신 조성호 이사님, 치밀한 편집으로 좋은 책이 되도록 정성을 쏟아주신 편집부 김선민 부장님 등을 비롯한 많은 분들에 대하여 진심어린 고마움의 마음을 전한다.

 

이 책은 독자에게 안기지만 저자의 품을 떠난 것은 아니다. 좋은 책에 대한 책임은 저자의 몫이다. 독자에게 더욱 가까이 다가가는 좋은 책을 만들어갈 각오를 다시금 경건히 다져본다.

 

2017. 2.
성균관대학교 법학관 연구실에서
저 자 씀