- i -제 8 판 머리말 이 책은 지송 이재상 교수의 「형사소송법연습」 제 8 판이다. 이재상 교수께서는 2013년 초 형법총론 제 7 판, 형법각론 제 9 판, 형사소송법 제 9 판을 위한 개정 작업을 마무리하여 출간하시고 같은 해 2학기 개강을 준비하시던 중 급서하시었다. 이 교수님의 별세로 한국 형사법학계는 말할 수 없는 큰 손실을 입었다.
이재상 교수께서는 형사법학에 대한 남다른 애정과 긍지, 열의와 노력으로 명(命)을 단축하시면서까지 애착을 가지고 공들여 다듬으셨던 교과서와 연습교재에 대하여, 이화여자대학교 법학전문대학원의 형사법 교수진이 계속 이어나가 줄 것을 부탁하셨다. 이에 「형사소송법연습」도 형사소송법 교과서와 마찬가지로 조균석 교수가 이어나가기로 하였다.
이 책에 관하여도 교과서와 같은 원칙에 따라 작업하였다. 첫째, 원저자인 이재상 교수의 견해를 원칙적으로 유지한다. 둘째, 새로운 입법 및 판례와 학설은 적시에 반영하여 시의에 맞는 교재로서의 역할을 다하도록 한다.
이번 「형사소송법연습」 제 8 판은 제 7 판 이후에 이루어진 형법, 형사소송법 및 관련 법령의 개정과 새로운 판례를 반영하였다. 특히 성범죄의 친고죄 폐지에 따라 설문 [5]와 [9]는 설문 자체를 변경하였고, 현 시점에서의 사례 해결에 맞도록 범죄의 일시와 죄명 등을 수정하였다. 그리고 초판 이후 거듭된 개정과정에서 문맥이 매끄럽지 않게 된 표현을 다듬고, 중복된 설문을 하나 줄여 50문제로 정리하였다.
끝으로 이재상 교수의 제자로 교정에 도움을 준 한국형사정책연구원 연구위원인 윤지영 박사에게 고마움을 전한다. 그리고 「형사소송법연습」 제 8 판을 이어나갈 수 있게 해 주신 박영사 안종만 회장님께 깊은 감사를 드린다. 아울러 새판의 제작의 책임을 맡아 노력해 주신 조성호 이사님과 멋진 책을 만들어주신 편집부의 문선미 과장님께도 감사의 말씀을 드린다.

2017년 3월조 균 석- ii -머 리 말 개정 형사소송법이 2008. 1. 1. 시행된다. 개정법은 형사소송법의 전면개정이라고 할 수 있을 정도로 광범위한 규정을 대상으로 한 것이고 그 내용 또한 형사사법구조의 근간을 변경할 정도에 이른 것이기 때문에, 개정 형사소송법을 근거로 한 형사소송법연습 책을 필요로 하지 않을 수 없게 되었다. 이 책은 종래의 연습 형사소송법의 내용을 개정 형사소송법에 맞추어 전면 개편한 형사소송법연습서이다. 형사소송법은 형사절차에 관한 법률이기 때문에, 그 법이론은 형사절차에 적용할 때에 분명한 형태로 나타나게 된다. 따라서 형사소송법이론을 구체적인 절차에 적용하는 연습은 형사소송법학을 이해하는 데 큰 도움을 주게 되며, 이러한 의미에서 형사소송법연습의 중요성은 아무리 강조하여도 지나치지 않다고 생각한다.
「신형사소송법연습」은 50개의 설문과 그 해설 및 41개의 관련문제와 관련판례를 내용으로 구성하였다. 종래의 연습 형사소송법에 수록된 48개의 설문 이외에 이 책에서는 영장에 의한 압수·수색과 변호인의 피의자신문참여권 및 피의자신문조서·진술조서·조사경찰관의 증언을 내용으로 하는 두 개의 설문을 추가하였다. 전자는 2006년도 일본 사법시험의 출제문제로서 압수·수색에 관한 기초이론에 속한 문제이고, 후자는 제48회 사법시험 기출문제로서 신형사소송법의 개정내용을 이해하는 데 적절한 문제라고 판단했기 때문이다. 종래에 있던 설문에 대하여도 변호인의 피의자신문참여권이나 기록열람·등사권 내지 증거개시에서 체포와 구속 및 압수·수색 등의 강제수사, 재정신청 및 증거법에 이르기까지 많은 부분의 내용을 개정 형사소송법에 따라 다시 쓰지 않을 수 없었다. 관련문제에도 최근 수년간 우리 나라와 일본의 사법시험에 출제된 문제 8개를 정선하여 추가하였다. 관련문제를 해설함에 있어서는 종래 연습 형사소송법에서 쟁점만을 제시한 것이 학생들의 이해에 어려움을 주었다는 말이 들려 쟁점 이외에 결론에 해당하는 해설을 추가함으로써 설문과 관련문제의 해설을 종합하면 이를 쉽게 해결할 수 있게 하였다. 관련판례도 2007년 6월까지의 관련쟁점에 대한 대법원판례를 추가하였다. 앞으로 법학전문대학원이 설립되는 경우에도 이 책을 조금 수정하고 보완하면 그 교재가 될 수 있을 것으로 믿는다.
2007년의 여름은 저자의 옆에서 저자와 함께 형사법학을 연구하는 학생들에게는 무척이나 덥고 힘든 시간이었다. 이화여자대학교 대학원에서 형사법을 연구하여 박사과정을 수료한 후에 연구조교로 있으면서 박사학위논문을 준비하고 있는 이희경, 이강민 법학석사와 박사과정에서 형사법을 공부하고 있는 윤지영 법학석사가 이 책의 교정도 맡아 주었다. 객관식 문제해설서인 「형법학」에 이어, 형사소송법 교과서인 「신형사소송법」과 이 책의 교정을 계속하느라고 방학과 휴가조차 갖지 못하였다. 이 책의 출간을 가능하게 해 준 이들의 헌신적인 도움에 대하여 고마움의 마음을 기록해 두지 않을 수 없다. 끝으로 「신형사소송법」에 이어 「신형사소송법연습」의 간행을 결심해 준 박영사 안종만 회장님께 감사드린다. 2007년 여름을 저자의 형사소송법 책과 함께 보내면서 이 책의 편집과 교정을 맡아 수고해 준 편집부 노현 부장, 그리고 기획과 제작을 담당한 조성호 차장에게도 깊은 고마움의 뜻을 전하는 바이다.iii머 리 말
2007년 8월저 자- iv -머리말(舊著) 형사소송법은 동적·발전적 법률관계에 관한 절차법이기 때문에 기술적 색채가 강하게 나타나는 법률이다. 형사소송법의 기술적 성격은 이에 대한 이해를 어렵게 하는 원인이 되기도 한다. 대학에서도 한 학기의 강의로 형사소송법학의 강의가 끝나는 실정이다. 여기서 형사소송법의 이해를 쉽게 하기 위하여는 형사절차상의 개별적인 제도가 가지고 있는 이념이나 목적 및 기능을 추구하여 형사소송법의 기초가 되고 있는 통일된 가치관계를 규명함과 함께, 형사소송법의 이론을 구체적 사안에 적용하는 연습을 반복하는 것이라고 생각된다. 그러나 사법시험에는 이미 사례문제가 출제되고 있음에도 불구하고 학생들이 참고해야 할 믿을 만한 책이 있는 것도 아니다. 이 책은 형사소송법이론을 사건에 적용하는 방법을 익히려는 학생들이나 저자의 교과서 「刑事訴訟法」으로 이 법을 공부하는 학생들을 위한 부교재로 사용할 수 있게 하기 위하여 만든 것이다.
형사소송법연습은 형법연습과는 다소 성격을 달리한다. 형법연습에 있어서는 주어진 사안에서 어떤 범죄가 성립하고 행위자를 어떻게 처벌해야 하는가가 문제됨에 반하여, 형사소송법연습에 있어서는 현실적으로 존재하는 범죄사실을 문제삼는 것이 아니라 범죄혐의를 인정할 수 있는 경우에 형사절차를 적정하게 진행하여 형사소송의 이념을 달성하게 하는 것이 문제된다. 따라서 형사소송법연습의 자료는 판례에서 쟁점으로 문제되었던 사례를 기초로 이를 쟁점으로 하여 만들지 않을 수 없었으며, 이 책의 문제도 대부분 한 개 또는 여러 개의 판례를 종합하여 만든 것이다. 판례를 기초로 한 연습은 판례의 이해에도 도움이 될 것이므로 이 책에서는 최근까지의 중요판례를 가능한 한 많이 소개하기로 하였다. 사례문제의 설문을 구성함에 있어서는 크게 두 가지 방법이 있을 수 있다. 주어진 사례에서 형사소송법상 문제되는 것이 무엇인가를 포괄적으로 묻는 방법과 절차의 진행과정에서 제기되는 쟁점을 하나씩 제기하여 구체적으로 해결해 나가는 방법이 그것이다. 이 책에서는 연습문제를 처음 다루는 학생들의 편의를 위하여 원칙적으로 후자의 방법을 택하기로 하였다. 따라서 이 책의 설문을 풀어 본 후에는 같은 설문을 개별적인 문제를 제시하지 않고 포괄적으로 물어 본 경우에 어떻게 해결할 것인가를 생각해 보는 것도 도움이 될 것으로 생각된다. 이 책의 설문은 대부분 지난 수년간에 걸쳐 잡지에 발표한 글을 기초로 빠진 부분의 사례를 추가하여 정리한 것이다. 형사소송법학의 모든 분야에 대한 설문을 만들려고 했으나 지나치게 두꺼운 책은 학생들에게 불필요한 부담을 줄 것으로 판단되어 중요쟁점에 대한 해설로 제한하였다. 부족한 점을 앞으로 계속하여 수정 보완해 나갈 것을 약속하는 바이다.
끝으로 이 책을 만드는 데 저자를 도와 준 여러분들에게 고마움의 뜻을 전하고자 한다. 이화여자대학교 대학원에서 형법학을 전공하고 있는 李熙璟, 禹承我, 尹景雅 조교가 이 책의 교정도 맡아 주었다. 문제해설 형법학과 형법연습에 이어 이 책의 교정을 보느라고 여름방학을 다 보냈을 것으로 생각된다. 이들의 도움으로 이 책의 출간이 가능하였다고 할 수 있다. 이 책을 출간해 준 박영사 安鍾萬 사장님과 편집부 宋逸根 부장님에게도 고마움의 글을 적는 바이다.v머리말(舊著)
1998년 9월 10일著 者

- vii -차 례[ 1 ] 법관의 제척과 기피 1
Ⅰ. 문제의 제기 　 2
Ⅱ. 판사 A 및 B의 재판관여와 제척사유 　 2
1. 약식명령을 한 판사가 정식재판을 담당한 경우 　 3
2. 증거보전절차에 관여한 법관 　 3
Ⅲ. 판사 A에 대한 기피신청 　 4
1. 변호인 C의 기피신청 　 4
2. 乙의 기피신청 　 6
Ⅳ. 정식재판과 불이익변경금지 　 6
1. 정식재판청구와 불이익변경금지 　 6
2. 불이익변경의 판단기준 　 7
Ⅴ. 결 론 　 7
[ 2 ] 법원의 관할 9
Ⅰ. 문제점의 정리 　 9
Ⅱ. 공소장변경과 사물관할 　 10
1. 공소장변경허가의 적법 여부 　 10
2. 공소장변경 후의 조치 　 11
Ⅲ. 토지관할과 현재지 　 11
Ⅳ. 관련사건의 병합심리 　 12
1. 관련사건의 병합관할 　 12
2. 병합심리의 절차 　 13
Ⅴ. 결 론 　 14
[ 3 ] 검사의 지휘·감독관계, 검사의 소송법상 지위와 객관의무 16
Ⅰ. 문제점의 제시 　 16
Ⅱ. 검사의 지휘·감독관계 　 17
1. 지휘·감독관계의 성질 　 17
2. 결재를 받지 아니한 공소제기의 효력 　 18
Ⅲ. 직무승계와 이전의 권한 　 19
Ⅳ. 검사의 당사자지위와 객관의무 　 19
1. 검사의 당사자지위 　 20
2. 검사의 객관의무와의 관계 　 20
viiiix차 례
Ⅴ. 결 론 　 21
[ 4 ] 성명모용과 위장출석　　피고인의 특정　　 24
Ⅰ. 문제점의 정리 　 25
Ⅱ. 성명모용과 피고인의 특정기준 　 25
1. 피고인의 특정기준 　 25
2. 피고인특정의 방법 　 26
3. 피고인표시정정을 하지 않은 경우의 조치 　 27
4. 甲과 乙에 대한 재판의 진행 　 27
Ⅲ. 위장출석과 피고인 　 28
1. 위장출석의 경우 피고인의 특정과 법원의 조치 　 28
2. 위장자수의 처리 　 30
Ⅳ. 결 론 　 30
[ 5 ] 소송조건과 수사, 고소의 추완 33
Ⅰ. 문제의 제기 　 33
Ⅱ. 친고죄의 고소와 수사 　 34
1. 견해의 대립 　 34
2. 검 토 　 35
Ⅲ. 고소의 추완 　 36
1. 학설과 판례의 태도 　 36
2. 검 토 　 37
Ⅳ. 결 론 　 38
[ 6 ] 함 정 수 사 40
Ⅰ. 쟁점의 정리 　 40
Ⅱ. 함정수사의 적법성 　 41
1. 함정수사의 법적 성격 　 41
2. 함정수사의 허용범위 　 42
Ⅲ. 위법한 함정수사의 효과 　 44
1. 불가벌설 　 44
2. 가 벌 설 　 45
Ⅳ. 함정수사에 의하여 압수한 증거물의 증거능력 　 46
Ⅴ. 결 론 　 47
[ 7 ] 직무질문과 소지품검사, 영장에 의한 수색의 범위 51
Ⅰ. 문제점의 정리 　 52
Ⅱ. 직무질문에 수반한 소지품검사 　 52
1. 소지품검사의 허용범위 　 52
2. 현행범인체포의 적법성 　 54
3. 甲으로부터 압수한 필로폰의 증거능력 　 55
Ⅲ. 영장에 의한 수색의 범위 　 55
Ⅳ. 결 론 　 56
[ 8 ] 임의동행, 보호실유치와 긴급체포 60
Ⅰ. 문제의 제기 　 60
Ⅱ. 임의동행과 보호실유치의 적법성 　 61
1. 임의동행의 적법성 　 61
2. 보호실유치의 적법성 　 63
Ⅲ. 긴급체포와 구속영장의 발부 　 64
1. 위법한 긴급체포와 구속영장의 발부 여부 　 64
2. 긴급체포의 기산점과 영장청구기간을 경과한 구속영장의 발부 여부 　 64
Ⅳ. 긴급체포 시의 긴급압수·수색 　 65
Ⅴ. 결 론 　 66
[ 9 ] 고소불가분의 원칙 69
Ⅰ. 문제점의 정리 　 69
Ⅱ. 고소불가분의 원칙 　 70
1. 주관적 불가분의 원칙 　 70
2. 乙에 대한 제 1 심 판결선고 후의 甲의 고소취소 　 71
3. 반의사불벌죄와 고소불가분의 원칙 　 72
Ⅲ. 차별적 공소제기와 공소권의 남용 　 72
1. 공소권남용이론과 그 적용범위 　 72
2. 차별적 공소제기의 처리 　 73
3. 문제의 해결 　 73
Ⅳ. 결 론 　 74
[10] xxi피의자의 체포와 구속 77
Ⅰ. 문제점의 정리 　 78
Ⅱ. 체포영장에 의한 체포의 요건 　 78
Ⅲ. 긴급체포의 요건 　 79
Ⅳ. 구속영장의 발부 　 80
1. 구속전 피의자심문제도의 의의 　 80
2. 구속전 피의자심문을 위한 피의자의 인치방법 　 81
3. 위법한 긴급체포와 구속영장 　 82
Ⅴ. 보증금납입조건부 피의자석방 　 82
1. 피의자에 대한 보석 　 82
2. 보증금납입조건부 피의자석방의 절차 　 83
Ⅵ. 결 론 　 83
[11] 현행범인의 체포, 체포현장에서의 압수 89
Ⅰ. 문제점의 제시 　 89
Ⅱ. 현행범인과 준현행범인의 체포 　 90
1. 乙이 B를 체포한 행위 　 90
2. 甲이 A를 체포한 행위 　 91
Ⅲ. 체포현장에서의 압수·수색과 유류한 물건의 압수 　 92
1. 甲이 A에 대하여 행한 압수·수색 　 92
2. 乙이 丙의 지갑을 주워 파출소에 인계한 행위 　 93
Ⅳ. 결 론 　 94
[12] 구속피의자의 접견교통권 99
Ⅰ. 문제의 제기 　 100
Ⅱ. 변호인과의 접견교통권 　 100
1. 근무시간 외의 접견과 접견교통권 　 100
2. 준항고의 요건과 상대방 　 101
3. 수사 중의 접견거부와 접견교통권 　 102
Ⅲ. 비변호인과의 접견교통권 　 103
1. 제한의 근거 　 103
2. 제한의 절차 　 104
Ⅳ. 접견교통권을 침해하여 얻은 자백의 증거능력 　 104
Ⅴ. 결 론 　 105
[13] 별건구속, 여죄수사의 한계, 별건구속 중에 한 자백의 증거능력 109
Ⅰ. 문제의 제기 　 110
Ⅱ. 별건구속의 허용 여부 　 110
1. 별건구속의 적법성 　 110
2. 여죄수사의 한계 　 111
3. 별건구속에 이은 본건구속의 적법성 　 112
4. 별건구속기간의 본건구속에의 산입 　 113
Ⅲ. 별건구속 중의 자백의 증거능력 　 113
Ⅳ. 결 론 　 114
[14] 영장에 의한 압수·수색, 체포현장에서의 압수 116
Ⅰ. 문제점의 정리 　 116
Ⅱ. 乙에 대한 수색의 적법성 　 117
1. 영장주의와 일반영장의 금지 　 117
2. 압수·수색영장의 효력이 미치는 범위 　 118
3. 소지품검사로서의 수색의 적법성 　 119
Ⅲ. 필로폰 비닐봉지에 대한 압수의 적법성 　 119
1. 현행범인체포의 적법성 　 119
2. 체포현장에서의 압수 　 120
Ⅳ. 결 론 　 121
[15] 체포현장에서의 압수·수색의 대상, 압수물의
소유권포기와 환부 122
Ⅰ. 문제의 제기 　 123
Ⅱ. 체포현장에서의 압수의 대상 　 123
1. 체포현장에서의 압수·수색의 성질 　 123
2. 체포현장에서의 압수·수색의 대상 　 124
Ⅲ. xiixiii위법수집증거배제법칙 　 125
1. 위법수집증거배제법칙의 인정 여부 　 125
2. 위법수집증거배제법칙의 적용범위 　 125
Ⅳ. 압수물의 소유권포기와 환부 　 126
1. 기소중지와 압수물의 환부 　 127
2. 압수물의 소유권포기와 환부 　 127
Ⅴ. 결 론 　 129
[16] 강제채뇨와 강제채혈 133
Ⅰ. 문제점의 정리 　 133
Ⅱ. 강제채뇨 　 134
1. 강제채뇨의 허용성 　 134
2. 강제채뇨의 절차 　 135
Ⅲ. 강제채혈 　 137
1. 영장에 의한 강제채혈 　 137
2. 영장에 의하지 아니한 긴급강제채혈 　 138
Ⅳ. 결 론 　 138
[17] 사 진 촬 영 143
Ⅰ. 문제점의 제시 　 143
Ⅱ. 사진촬영의 법적 성질 　 144
Ⅲ. 범죄현장 또는 데모현장에서의 사진촬영 　 145
1. 범죄현장에서의 비디오촬영의 적법성 　 145
2. 데모현장의 사진촬영의 적법성 　 146
Ⅳ. 압수·수색영장 집행현장의 사진촬영 　 147
Ⅴ. 결 론 　 148
[18] 수사상의 증거보전 157
Ⅰ. 쟁점의 정리 　 157
Ⅱ. 검사 甲이 취할 수 있는 수단 　 158
1. 증인신문의 청구 　 158
2. 증거보전 　 160
Ⅲ. 피의자 乙이 취할 수 있는 조치 　 160
1. 증거보전의 요건 　 161
2. 증거보전의 절차 　 161
Ⅳ. 결 론 　 162
[19] 친고죄의 고소와 수사, 공소제기 후의 피고인신문 165
Ⅰ. 문제의 제기 　 165
Ⅱ. 친고죄의 고소와 수사 　 166
1. 고발 없는 수사의 적법 여부 　 166
2. 피의자신문조서의 증거능력 　 168
Ⅲ. 공소제기 후의 검사의 피고인신문 　 169
1. 학설의 대립 　 169
2. 판례의 태도 　 170
3. 검 토 　 170
Ⅳ. 결 론 　 171
[20] 영장 없는 압수조서·수사기관이 작성한 증인에 대한
진술조서의 증거능력, 형사절차에서의 피해자 보호 172
Ⅰ. 문제의 제기 　 173
Ⅱ. 사법경찰관 구속시간의 계산 　 174
1. 사법경찰관의 구속기간 　 174
2. 구속전 피의자심문기간 제외 　 174
Ⅲ. 영장 없는 압수·수색의 적법성 　 175
1. 문제점의 정리 　 175
2. 체포현장에서의 압수·수색 　 175
3. 긴급체포시의 압수·수색 　 176
Ⅳ. xivxv증인에 대한 진술조서의 증거능력 　 177
1. 공소제기 후의 참고인조사 　 177
2. 진술조서의 증거능력과 공판중심주의 　 178
Ⅴ. 피해자의 진술의 자유를 보장하기 위한 제도 　 179
1. 피해자 보호제도 　 179
2. 증인의 보호제도 　 179
Ⅵ. 결 론 　 180
[21] 공소장일본주의와 공소권남용 184
Ⅰ. 문제점의 정리 　 184
Ⅱ. 공소장일본주의 　 185
1. 전과의 기재 　 186
2. 인용의 금지 　 187
3. 공소장일본주의 위반의 효과 　 188
Ⅲ. 공소권남용이론 　 188
1. 공소권의 남용 　 189
2. 공소사실의 동일성 　 191
Ⅳ. 결 론 　 192
[22] 기소편의주의와 재정신청절차 197
Ⅰ. 문제의 제기 　 198
Ⅱ. 재정신청의 대상과 신청방법 　 198
1. 재정신청의 대상 및 이유 　 198
2. 재정신청의 방법 　 199
3. 지방검찰청검사장·지청장의 처리 　 200
Ⅲ. 재정신청사건의 심리 　 201
1. 재정신청심리절차의 구조 　 201
2. 재정신청심리절차에서의 기피와 심리범위 　 202
Ⅳ. 공소제기결정사건의 공판절차 　 203
1. 공소의 제기와 유지 　 203
2. 공소장변경과 공소취소 　 203
3. 재정결정에 대한 재항고 　 203
Ⅴ. 결 론 　 204
[23] 포괄일죄와 이중기소 207
Ⅰ. 쟁점의 정리 　 208
Ⅱ. 추가 기소의 적법성 　 208
Ⅲ. 공소장변경요구의 의무성 　 209
1. 문제점의 정리 　 209
2. 학설과 판례의 태도 　 209
3. 검토 및 문제의 해결 　 210
Ⅳ. 추가 기소사실에 대한 유죄판결의 가능성 　 210
1. 견해의 대립 　 210
2. 검토 및 문제의 해결 　 212
Ⅴ. 결 론 　 213
[24] 공소장의 예비적·택일적 기재 219
Ⅰ. 문제점의 정리 　 219
Ⅱ. 살인죄와 범인도피죄의 예비적 기재의 허용 여부 　 220
1. 예비적·택일적 기재의 허용범위 　 220
2. 공소사실의 동일성 　 221
Ⅲ. 예비적 기재에 대한 법원의 조치 　 223
1. 소극설에 의하는 경우의 법원의 조치 　 223
2. 적극설에 의하는 경우의 법원의 조치 　 223
Ⅳ. 결 론 　 224
[25] 공소장변경과 기판력이 미치는 범위 226
Ⅰ. 문제점의 정리 　 227
Ⅱ. 공소장변경의 한계 　 227
1. 공소사실의 동일성의 판단기준 　 227
2. 제 1 심 판결의 적법성 　 229
Ⅲ. xvixvii기판력의 객관적 범위 　 230
1. 장물보관죄의 기판력이 미치는 범위 　 230
2. 강도상해사건에 대한 법원의 조치 　 232
Ⅳ. 결 론 　 232
[26] 공소장변경의 필요성과 요구 237
Ⅰ. 문제의 제기 　 238
Ⅱ. 성명모용과 공소장변경 　 239
1. 피고인의 특정 　 239
2. 공소장변경의 요부 　 239
Ⅲ. 공소장변경요구 　 240
1. 공소장변경요구의 의무성 　 240
2. 공소장변경요구의 형성력 　 241
Ⅳ. 공소장변경의 필요성 　 242
1. 필요성판단의 기준 　 242
2. 법원의 심판범위 　 243
Ⅴ. 결 론 　 244
[27] 증 거 개 시 250
Ⅰ. 문제점의 정리 　 250
Ⅱ. 열람·등사권의 허용범위 　 251
1. 검사에 대한 열람·등사의 신청 　 251
2. 법원의 열람·등사에 관한 결정 　 252
Ⅲ. 증인신문 전 증거개시의 허부 　 253
Ⅳ. 검사가 증거로 제출하지 아니한 증거에 대한 증거개시 　 254
Ⅴ. 결 론 　 255
[28] 변호인의 기록열람·등사청구권, 피의자신문참여권,
피의자신문조서 및 구속적부심문조서의 증거능력 257
Ⅰ. 문제점의 정리 　 258
Ⅱ. 변호인의 수사기록 열람·등사권 　 259
1. 수사단계에서의 변호인의 기록열람·등사권 　 259
2. 수사기관에 대한 수사기록의 열람·등사청구 　 259
Ⅲ. 변호인의 피의자신문참여권 　 260
1. 변호인에게 피의자신문참여권이 인정되는가 　 260
2. 허가하지 않는 경우의 불복방법 　 261
Ⅳ. 피의자신문조서와 구속적부심문조서의 증거능력 　 262
1. 사법경찰관과 검사가 작성한 피의자신문조서 　 262
2. 구속적부심문조서의 증거능력 　 263
Ⅴ. 결 론 　 264
[29] 공동피고인의 증인적격, 검사 작성의 공범자에 대한
피의자신문조서의 증거능력 267
Ⅰ. 문제점의 제시 　 268
Ⅱ. 공동피고인의 증인적격 　 268
1. 학설과 판례의 태도 　 268
2. 검토 및 문제 ⑴의 해결 　 270
Ⅲ. 공동피고인의 법정진술의 증거능력 　 270
1. 학설과 판례의 태도 　 270
2. 검토 및 문제 ⑵의 해결 　 271
Ⅳ. 피의자신문조서의 증거능력 　 272
1. 검사 작성의 피의자신문조서 　 272
2. 사법경찰관 작성의 피의자신문조서 　 273
Ⅴ. 丁에 대한 피의자신문조서의 증거능력 　 274
Ⅵ. 결 론 　 275
[30] 엄격한 증명과 자유로운 증명 282
Ⅰ. 문제의 제기 　 282
Ⅱ. 엄격한 증명의 대상 　 283
1. 정당방위의 요건되는 사실 　 283
2. 누범전과의 사실 　 284
Ⅲ. 자유로운 증명의 대상 　 285
1. 자백의 임의성의 기초되는 사실 　 285
2. 정상관계사실 　 286
Ⅳ. 결 론 　 287
[31] xviiixix자백의 증거능력 1 290
Ⅰ. 서 론 　 290
1. 문제점의 정리 　 290
2. 자백배제법칙의 이론적 근거 　 291
Ⅱ. 경찰에서의 고문과 검사 앞에서의 자백 　 292
Ⅲ. 철야신문과 기망에 의한 자백 　 293
1. 철야신문에 의한 자백 　 293
2. 기망에 의한 자백 　 294
Ⅳ. 약속에 의한 자백 　 294
Ⅴ. 진술거부권을 고지하지 않은 자백 　 295
Ⅵ. 결 론 　 296
[32] 자백의 증거능력 2　　기망과 약속에 의한 자백　　 298
Ⅰ. 문제의 제기 　 298
Ⅱ. 자백배제법칙의 이론적 근거 　 299
1. 학설의 대립 　 299
2. 검 토 　 300
Ⅲ. 기망에 의한 자백 　 301
1. 甲에 대한 피의자신문조서 　 301
2. 乙에 대한 피의자신문조서 　 302
Ⅳ. 약속에 의한 자백 　 303
1. 약속의 내용과 약속자 　 303
2. 약속에 의한 자백의 증거능력 　 304
Ⅴ. 결 론 　 304
[33] 진술거부권 및 변호인참여권의 침해와 조서의 증거능력 309
Ⅰ. 문제점의 정리 　 310
Ⅱ. 진술거부권을 고지하지 않은 진술을 기재한 피의자신문조서의
증거능력 　 310
1. 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 받은 진술의 증거능력 　 310
2. 진술거부권의 불고지와 자백배제법칙의 관계 　 311
Ⅲ. 증인신문조서의 증거능력 　 312
Ⅳ. 결 론 　 313
[34] 전 문 증 거 317
Ⅰ. 문제점의 정리 　 317
Ⅱ. 진술조서의 증거능력 　 318
1. 검사 작성 진술조서의 증거능력 　 318
2. 재전문의 증거능력 　 319
3. B의 진술기재부분을 증거로 할 수 있는 경우 　 320
Ⅲ. 乙과 丙의 진술의 증거능력 　 321
1. 乙의 증언과 전문의 의의 　 321
2. 丙의 증언의 증거능력 　 322
Ⅳ. 결 론 　 322
[35] 직무질문과 유형력행사 및 소지품검사, 체포현장에서의 압수,
전문증거와 위법수집증거배제법칙 328
Ⅰ. 문제점의 정리 　 334
Ⅱ. [설문 1]에 대하여 　 334
1. 직무질문의 적법성 　 334
2. 체포현장에서의 압수·수색 　 336
Ⅲ. [설문 2]에 대하여 　 338
1. 공모메모의 증거능력 　 338
2. 위법수집증거배제법칙의 적용 여부 　 339
[36] xxxxi피의자신문조서, 진술조서 및 진술서의 증거능력 343
Ⅰ. 문제의 제기 　 344
Ⅱ. 피의자신문조서의 증거능력 　 344
1. 검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서 　 345
2. 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서 　 346
Ⅲ. 진술조서의 증거능력 　 347
Ⅳ. 진술서의 증거능력 　 348
Ⅴ. 전문증언의 증거능력 　 349
Ⅵ. 결 론 　 350
[37] 긴급체포의 적법성, 변호인의 피의자신문참여권과 사법경찰관
작성의 피의자신문조서·진술서·메모 및 조사경찰관의
진술의 증거능력 356
Ⅰ. 문제점의 정리 　 356
Ⅱ. 긴급체포의 적법성, 변호인의 피의자신문참여권 　 356
1. 긴급체포의 적법성 　 356
2. 변호인의 피의자신문참여를 불허한 행위 　 358
3. 변호인의 소송법적 대응조치 　 360
Ⅲ. 검사가 제출한 증거의 증거능력 　 361
1. 사법경찰관이 작성한 甲에 대한 피의자신문조서의 증거능력 　 361
2. 사법경찰관 앞에서 작성한 甲의 자필 진술서의 증거능력 　 362
3. 사법경찰관이 甲의 노트북에서 출력한 메모의 증거능력 　 362
4. 조사자 증언의 증거능력 　 363
Ⅳ. 결 론 　 364
[38] 압수·수색영장 집행현장에서의 사진촬영의 적법성,
실황조사서의 증거능력 368
Ⅰ. 문제점의 정리 　 375
Ⅱ. 사진촬영의 적법성 　 375
1. 증거수집으로서의 사진촬영의 적법성 판단기준 　 375
2. 사진 ①의 촬영의 적법성 　 376
3. 사진 ②, ③, ④ 촬영의 적법성 　 377
Ⅲ. 실황조사서의 증거능력 　 378
1. 실황조사서 자체의 증거능력 　 379
2. 실황조사서의 첨부사진과 참여인 진술의 증거능력 　 380
Ⅳ. 결 론 　 382
[39] 사진과 녹음테이프의 증거능력 384
Ⅰ. 문제의 제기 　 384
Ⅱ. 현장사진의 증거능력 　 385
1. 학설의 대립 　 386
2. 검토 및 문제의 해결 　 386
Ⅲ. 녹음테이프의 증거능력 　 387
1. 현장녹음의 증거능력 　 387
2. 비밀녹음의 증거능력 　 387
Ⅳ. 결 론 　 390
[40] 전문증거와 재전문, 압수·수색과 필요한 처분 397
Ⅰ. 문제점의 정리 　 402
Ⅱ. [설문 1]의 해결 　 402
1. 전문증거의 증거능력 　 402
2. 재전문의 증거능력 　 404
Ⅲ. [설문 2]의 해결 　 406
1. 압수·수색영장의 집행과 필요한 처분 　 406
2. 압수·수색영장의 제시 　 407
3. 분말의 예비시험의 적법성 　 407
Ⅳ. 결 론 　 408
[41] 거짓말탐지기 검사결과의 증거능력 409
Ⅰ. 문제의 제기 　 409
Ⅱ. 거짓말탐지기 검사결과의 증거능력 　 410
1. 학설과 판례의 태도 　 410
2. 검토 및 문제의 해결 　 412
Ⅲ. xxiixxiii거짓말탐지기 검사결과와 증거동의 　 413
Ⅳ. 거짓말탐지기 검사와 자백의 증거능력 　 414
1. 자백배제법칙의 이론적 근거와의 관계 　 414
2. 경찰의 위법수사와 검사에게 한 자백의 증거능력 　 415
Ⅴ. 결 론 　 416
[42] 당사자의 동의와 증거능력 418
Ⅰ. 문제점의 정리 　 419
Ⅱ. 동의의 주체와 방법 　 419
Ⅲ. 동의의 철회와 원진술자의 증인신청 　 420
1. 동의의 철회 　 421
2. 원진술자의 증인신청 　 421
Ⅳ. 피고인의 퇴정명령과 동의의제 　 422
Ⅴ. 결 론 　 423
[43] 탄 핵 증 거 427
Ⅰ. 문제의 제기 　 428
Ⅱ. 탄핵증거의 범위 　 428
1. 학설의 대립 　 429
2. 검토 및 문제의 해결 　 430
3. 자기모순의 진술 　 431
Ⅲ. 탄핵의 범위 　 431
1. 학설의 대립 　 431
2. 검토 및 문제의 해결 　 432
Ⅳ. 임의성 없는 자백과 탄핵증거 　 432
Ⅴ. 공판정에서의 진술 이후에 이루어진 자기모순의 진술 　 433
1. 진술조서의 증거능력 　 433
2. 사후에 작성된 진술조서와 탄핵증거 　 434
Ⅵ. 결 론 　 434
[44] 자백의 보강법칙, 피의자신문조서의 증거능력 437
Ⅰ. 문제점의 정리 　 438
Ⅱ. 자백과 보강증거 　 438
1. 자백의 보강법칙 　 438
2. 공범자의 자백과 보강법칙 　 439
3. 공동피고인의 진술의 증거능력 　 440
4. 보강증거의 범위 　 441
5. 보강증거의 질과 공범자의 자백 　 442
Ⅲ. 피의자신문조서의 증거능력 　 442
1. 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력 　 442
2. 자유심증주의 　 444
Ⅳ. 결 론 　 444
[45] 자백과 보강증거 2 447
Ⅰ. 문제의 제기 　 448
Ⅱ. 보강증거의 성질 　 448
1. 자백의 의의 　 449
2. 상업장부나 수첩의 기재내용과 자백 　 449
Ⅲ. 보강증거의 범위 　 451
Ⅳ. 공범자의 자백 　 451
1. 견해의 대립 　 451
2. 검토 및 문제의 해결 　 453
Ⅴ. 결 론 　 453
[46] 일 부 상 소 457
Ⅰ. 문제점의 제시 　 458
Ⅱ. 일부상소의 허용범위 　 458
Ⅲ. 일부상소의 경우 상소심의 심판범위 　 459
1. 상소심의 심판범위 　 459
2. 포괄일죄에 있어서 피고인이 상고한 경우의 심판범위 　 461
Ⅳ. 불이익변경금지의 원칙 　 461
1. 불이익변경금지의 원칙의 적용범위 　 462
2. 불이익변경의 판단기준 　 462
Ⅴ. 결 론 　 462
[47] xxivxxv상소의 이익 467
Ⅰ. 문제의 제기 　 467
Ⅱ. 검사의 상소의 이익 　 468
Ⅲ. 피고인의 상소의 이익 　 469
1. 상소이익의 판단기준 　 469
2. 무죄판결에 대한 상소 　 470
3. 형식재판에 대한 상소 　 470
Ⅳ. 결 론 　 472
[48] 불이익변경금지의 원칙 474
Ⅰ. 문제점의 정리 　 474
Ⅱ. 불이익변경의 판단기준 　 475
1. 甲에 대한 항소심 판결 　 475
2. 乙에 대한 항소심 판결 　 476
3. 丙에 대한 판결 　 476
Ⅲ. 불이익변경금지원칙의 적용범위 　 477
1. 丙에 대한 상고심 판결 　 477
2. 파기환송 후의 항소심 판결 　 477
Ⅳ. 상고심판결에 대한 구제수단 　 478
Ⅴ. 결 론 　 479
[49] 항소심의 구조 482
Ⅰ. 문제점의 정리 　 482
Ⅱ. 항소심의 구조 　 483
1. 현행 항소심의 구조 　 483
2. 항소심에서의 공소장변경 　 484
3. 기판력의 기준시점과 범위 　 485
4. 항소심 선고형의 문제점 　 487
Ⅲ. 항고심에서의 직권조사의 범위 　 488
Ⅳ. 결 론 　 489
[50] 재 심　　증거의 신규성과 명백성, 재심법원의 심판범위　　 493
Ⅰ. 문제점의 정리 　 494
Ⅱ. 증거의 신규성 　 494
Ⅲ. 증거의 명백성 　 495
1. 명백성의 정도 　 496
2. 명백성의 판단방법 　 497
3. [설문 2]의 해결 　 497
Ⅳ. 경합범과 재심법원의 심판범위 　 498
1. 학설의 대립 　 498
2. 비판 및 [설문 3]의 해결 　 499
Ⅴ. 결 론 　 499
판례색인 　 503
사항색인 　 508

- i -제 8 판 머리말 이 책은 지송 이재상 교수의 「형사소송법연습」 제 8 판이다. 이재상 교수께서는 2013년 초 형법총론 제 7 판, 형법각론 제 9 판, 형사소송법 제 9 판을 위한 개정 작업을 마무리하여 출간하시고 같은 해 2학기 개강을 준비하시던 중 급서하시었다. 이 교수님의 별세로 한국 형사법학계는 말할 수 없는 큰 손실을 입었다.
이재상 교수께서는 형사법학에 대한 남다른 애정과 긍지, 열의와 노력으로 명(命)을 단축하시면서까지 애착을 가지고 공들여 다듬으셨던 교과서와 연습교재에 대하여, 이화여자대학교 법학전문대학원의 형사법 교수진이 계속 이어나가 줄 것을 부탁하셨다. 이에 「형사소송법연습」도 형사소송법 교과서와 마찬가지로 조균석 교수가 이어나가기로 하였다.
이 책에 관하여도 교과서와 같은 원칙에 따라 작업하였다. 첫째, 원저자인 이재상 교수의 견해를 원칙적으로 유지한다. 둘째, 새로운 입법 및 판례와 학설은 적시에 반영하여 시의에 맞는 교재로서의 역할을 다하도록 한다.
이번 「형사소송법연습」 제 8 판은 제 7 판 이후에 이루어진 형법, 형사소송법 및 관련 법령의 개정과 새로운 판례를 반영하였다. 특히 성범죄의 친고죄 폐지에 따라 설문 [5]와 [9]는 설문 자체를 변경하였고, 현 시점에서의 사례 해결에 맞도록 범죄의 일시와 죄명 등을 수정하였다. 그리고 초판 이후 거듭된 개정과정에서 문맥이 매끄럽지 않게 된 표현을 다듬고, 중복된 설문을 하나 줄여 50문제로 정리하였다.
끝으로 이재상 교수의 제자로 교정에 도움을 준 한국형사정책연구원 연구위원인 윤지영 박사에게 고마움을 전한다. 그리고 「형사소송법연습」 제 8 판을 이어나갈 수 있게 해 주신 박영사 안종만 회장님께 깊은 감사를 드린다. 아울러 새판의 제작의 책임을 맡아 노력해 주신 조성호 이사님과 멋진 책을 만들어주신 편집부의 문선미 과장님께도 감사의 말씀을 드린다.

2017년 3월조 균 석- ii -머 리 말 개정 형사소송법이 2008. 1. 1. 시행된다. 개정법은 형사소송법의 전면개정이라고 할 수 있을 정도로 광범위한 규정을 대상으로 한 것이고 그 내용 또한 형사사법구조의 근간을 변경할 정도에 이른 것이기 때문에, 개정 형사소송법을 근거로 한 형사소송법연습 책을 필요로 하지 않을 수 없게 되었다. 이 책은 종래의 연습 형사소송법의 내용을 개정 형사소송법에 맞추어 전면 개편한 형사소송법연습서이다. 형사소송법은 형사절차에 관한 법률이기 때문에, 그 법이론은 형사절차에 적용할 때에 분명한 형태로 나타나게 된다. 따라서 형사소송법이론을 구체적인 절차에 적용하는 연습은 형사소송법학을 이해하는 데 큰 도움을 주게 되며, 이러한 의미에서 형사소송법연습의 중요성은 아무리 강조하여도 지나치지 않다고 생각한다.
「신형사소송법연습」은 50개의 설문과 그 해설 및 41개의 관련문제와 관련판례를 내용으로 구성하였다. 종래의 연습 형사소송법에 수록된 48개의 설문 이외에 이 책에서는 영장에 의한 압수·수색과 변호인의 피의자신문참여권 및 피의자신문조서·진술조서·조사경찰관의 증언을 내용으로 하는 두 개의 설문을 추가하였다. 전자는 2006년도 일본 사법시험의 출제문제로서 압수·수색에 관한 기초이론에 속한 문제이고, 후자는 제48회 사법시험 기출문제로서 신형사소송법의 개정내용을 이해하는 데 적절한 문제라고 판단했기 때문이다. 종래에 있던 설문에 대하여도 변호인의 피의자신문참여권이나 기록열람·등사권 내지 증거개시에서 체포와 구속 및 압수·수색 등의 강제수사, 재정신청 및 증거법에 이르기까지 많은 부분의 내용을 개정 형사소송법에 따라 다시 쓰지 않을 수 없었다. 관련문제에도 최근 수년간 우리 나라와 일본의 사법시험에 출제된 문제 8개를 정선하여 추가하였다. 관련문제를 해설함에 있어서는 종래 연습 형사소송법에서 쟁점만을 제시한 것이 학생들의 이해에 어려움을 주었다는 말이 들려 쟁점 이외에 결론에 해당하는 해설을 추가함으로써 설문과 관련문제의 해설을 종합하면 이를 쉽게 해결할 수 있게 하였다. 관련판례도 2007년 6월까지의 관련쟁점에 대한 대법원판례를 추가하였다. 앞으로 법학전문대학원이 설립되는 경우에도 이 책을 조금 수정하고 보완하면 그 교재가 될 수 있을 것으로 믿는다.
2007년의 여름은 저자의 옆에서 저자와 함께 형사법학을 연구하는 학생들에게는 무척이나 덥고 힘든 시간이었다. 이화여자대학교 대학원에서 형사법을 연구하여 박사과정을 수료한 후에 연구조교로 있으면서 박사학위논문을 준비하고 있는 이희경, 이강민 법학석사와 박사과정에서 형사법을 공부하고 있는 윤지영 법학석사가 이 책의 교정도 맡아 주었다. 객관식 문제해설서인 「형법학」에 이어, 형사소송법 교과서인 「신형사소송법」과 이 책의 교정을 계속하느라고 방학과 휴가조차 갖지 못하였다. 이 책의 출간을 가능하게 해 준 이들의 헌신적인 도움에 대하여 고마움의 마음을 기록해 두지 않을 수 없다. 끝으로 「신형사소송법」에 이어 「신형사소송법연습」의 간행을 결심해 준 박영사 안종만 회장님께 감사드린다. 2007년 여름을 저자의 형사소송법 책과 함께 보내면서 이 책의 편집과 교정을 맡아 수고해 준 편집부 노현 부장, 그리고 기획과 제작을 담당한 조성호 차장에게도 깊은 고마움의 뜻을 전하는 바이다.iii머 리 말
2007년 8월저 자- iv -머리말(舊著) 형사소송법은 동적·발전적 법률관계에 관한 절차법이기 때문에 기술적 색채가 강하게 나타나는 법률이다. 형사소송법의 기술적 성격은 이에 대한 이해를 어렵게 하는 원인이 되기도 한다. 대학에서도 한 학기의 강의로 형사소송법학의 강의가 끝나는 실정이다. 여기서 형사소송법의 이해를 쉽게 하기 위하여는 형사절차상의 개별적인 제도가 가지고 있는 이념이나 목적 및 기능을 추구하여 형사소송법의 기초가 되고 있는 통일된 가치관계를 규명함과 함께, 형사소송법의 이론을 구체적 사안에 적용하는 연습을 반복하는 것이라고 생각된다. 그러나 사법시험에는 이미 사례문제가 출제되고 있음에도 불구하고 학생들이 참고해야 할 믿을 만한 책이 있는 것도 아니다. 이 책은 형사소송법이론을 사건에 적용하는 방법을 익히려는 학생들이나 저자의 교과서 「刑事訴訟法」으로 이 법을 공부하는 학생들을 위한 부교재로 사용할 수 있게 하기 위하여 만든 것이다.
형사소송법연습은 형법연습과는 다소 성격을 달리한다. 형법연습에 있어서는 주어진 사안에서 어떤 범죄가 성립하고 행위자를 어떻게 처벌해야 하는가가 문제됨에 반하여, 형사소송법연습에 있어서는 현실적으로 존재하는 범죄사실을 문제삼는 것이 아니라 범죄혐의를 인정할 수 있는 경우에 형사절차를 적정하게 진행하여 형사소송의 이념을 달성하게 하는 것이 문제된다. 따라서 형사소송법연습의 자료는 판례에서 쟁점으로 문제되었던 사례를 기초로 이를 쟁점으로 하여 만들지 않을 수 없었으며, 이 책의 문제도 대부분 한 개 또는 여러 개의 판례를 종합하여 만든 것이다. 판례를 기초로 한 연습은 판례의 이해에도 도움이 될 것이므로 이 책에서는 최근까지의 중요판례를 가능한 한 많이 소개하기로 하였다. 사례문제의 설문을 구성함에 있어서는 크게 두 가지 방법이 있을 수 있다. 주어진 사례에서 형사소송법상 문제되는 것이 무엇인가를 포괄적으로 묻는 방법과 절차의 진행과정에서 제기되는 쟁점을 하나씩 제기하여 구체적으로 해결해 나가는 방법이 그것이다. 이 책에서는 연습문제를 처음 다루는 학생들의 편의를 위하여 원칙적으로 후자의 방법을 택하기로 하였다. 따라서 이 책의 설문을 풀어 본 후에는 같은 설문을 개별적인 문제를 제시하지 않고 포괄적으로 물어 본 경우에 어떻게 해결할 것인가를 생각해 보는 것도 도움이 될 것으로 생각된다. 이 책의 설문은 대부분 지난 수년간에 걸쳐 잡지에 발표한 글을 기초로 빠진 부분의 사례를 추가하여 정리한 것이다. 형사소송법학의 모든 분야에 대한 설문을 만들려고 했으나 지나치게 두꺼운 책은 학생들에게 불필요한 부담을 줄 것으로 판단되어 중요쟁점에 대한 해설로 제한하였다. 부족한 점을 앞으로 계속하여 수정 보완해 나갈 것을 약속하는 바이다.
끝으로 이 책을 만드는 데 저자를 도와 준 여러분들에게 고마움의 뜻을 전하고자 한다. 이화여자대학교 대학원에서 형법학을 전공하고 있는 李熙璟, 禹承我, 尹景雅 조교가 이 책의 교정도 맡아 주었다. 문제해설 형법학과 형법연습에 이어 이 책의 교정을 보느라고 여름방학을 다 보냈을 것으로 생각된다. 이들의 도움으로 이 책의 출간이 가능하였다고 할 수 있다. 이 책을 출간해 준 박영사 安鍾萬 사장님과 편집부 宋逸根 부장님에게도 고마움의 글을 적는 바이다.v머리말(舊著)
1998년 9월 10일著 者