헌정사 최초 정당 해산부터 대통령 탄핵, 낙태죄 사건까지
박한철 전 헌법재판소장이 직접 들려주는 헌법이 걸어온 길, 가야 할 길

2015년 2월 26일 간통죄에 대한 헌법재판 결과를 앞두고 헌법재판소 앞은 장사진을 이루었다. 최상위 법으로서 헌법은 대한민국 사회가 추구해야 할 핵심 가치와 시대정신을 제시하기 때문에 62년간 존속해온 간통죄 폐지 여부에 대한 헌재의 결정은 초미의 관심사였다. 2010년대 대한민국을 뒤흔든 3대 사건인 정당 해산 및 대통령 탄핵, 간통죄 사건을 포함해 총 10,649건의 헌법재판에 관여한 제5대 헌법재판소장 박한철 교수가 그 중심에 있었다. 그런 그가 직접 헌법의 역사적 배경부터 헌법재판 사례, 사회통합을 위한 비전까지 헌법의 과거, 현재, 미래를 한 권에 담은 책 《헌법의 자리》가 출간되었다.
이 책은 국가의 역할, 정치의 본질, 국민의 권리, 헌법적 가치가 무엇인지 성찰하고, 헌법이 어떻게 사회를 바꾸고 우리 삶을 지키는지 보여준다. 헌법을 해석하는 헌법재판소는 정치적, 사회적 파장이 큰 사건에 대해 최종적 가치판단과 방향을 제시하여 정치적 평화 보장과 사회적 소수자 보호, 공동체의 안정에 기여할 책임이 있다. 저자는 헌법재판 제도의 유래를 살펴보고, 13개 주요 헌법재판의 역사적 배경과 법철학적 근거, 다수의견뿐만 아니라 소수의견까지 아우르며 판결 이후 변화상까지 보여준다.

“나는 훌륭한 헌법재판이란 직선과 곡선, 그리고 색채가 조화를 이룬 아름다운 음악과 같다고 생각한다. 좀 더 풀어서 말하면 국가와 사회의 지속성을 의미하는 직선, 공동체의 발전에 필요한 창의성을 뜻하는 곡선, 그리고 의견과 가치의 다양성을 상징하는 색채가 어우러져 고된 현실에 부대끼는 국민의 마음을 편안하게 하고 희망을 주는 선율이 되어야 한다는 의미다.”(‘저자의 말’ 중에서, 9~10쪽)

분열과 갈등의 시대
헌법이 가야 할 사회통합의 길

철학자 루소가 바라던 이상적인 민주국가에는 단 하나의 일반의지를 지닌 단 하나의 국민만이 존재한다. 우리가 사는 현실 속 민주국가에는 무수히 많은 개별의지를 지닌 파편화된 군중이 존재할 뿐이다. 수많은 갈등을 적절히 조정하고 해결하여, 공동체의 공존과 지속, 번영을 도모하는 것이 정치의 고유한 기능이자 책무다. 저자는 오늘날 양극화와 불평등 문제를 해결해야 할 정치가 오히려 스스로 갈등을 양산하는 ‘정치의 무기력화 현상’을 비판한다.
정치과정을 통해 갈등이 해소되지 않으면 모든 쟁점이 사법 영역에 떠넘겨지는 ‘정치의 과도한 사법화 현상’이 초래된다. ‘정치의 사법화 현상’은 다시 사법을 특정 세력의 정치적 입장이나 정치 행위로 전락시키는 ‘사법의 정치화’로 나타난다. 이러한 복잡한 위기 상황에서 헌법재판소는 입법형성권이라는 입법자의 고유 권한을 침해하지 않으면서도 적극적으로 갈등을 해결해 사회통합을 이루어야 한다.
이를 위해 저자는 사회복지국가 헌법에서 한 단계 더 나아가 사회통합국가 헌법이라는 새로운 개념을 제시한다. 헌법재판소는 정치와 권력기관에 공동체가 나아가야 할 방향을 더 구체적이고 지속적으로 보여주며 사회통합의 나침반이 되어야 한다. 이는 사회적 약자나 소수자 보호, 사회적 기본권의 적극적 실현 등의 내용으로 구체화할 수 있다.
어렵고 멀게만 느끼는 헌법은 우리 삶과 사회에 실제적인 영향을 미친다. 민주주의 헌법의 가치와 국가의 역할을 성찰하는 이 책은 갈등과 가치 전쟁의 시대에 진정한 주권자로, 성숙한 시민으로 살아가는 데 길잡이가 되어줄 것이다.

“오늘날 온갖 갈등과 위험이 일상화된 21세기 현대 정보화사회의 헌법은 공동체의 안전과 번영을 위해 더욱더 적극적인 역할을 담당하지 않으면 안 된다. 21세기 현대 헌법은 종래의 근대 입헌주의 및 사회국가적 헌법의 의미를 기본으로 하되, 이를 한 단계 더 뛰어넘어 ‘인간 존엄과 공동 번영을 약속하는 기본 가치질서 내지 이를 구체화하는 전략적 인프라’로서 자리매김해야 한다.”(253쪽)

대한민국을 뒤흔든 13개 헌법재판으로 살펴본
국가의 역할, 정치의 본질, 헌법의 의미

· 시각장애인 안마사 독점 사건: 평등 vs. 자유
사회적 약자를 배려하면서 다른 구성원의 자유를 해치지 않을 수 있을까?
헌법재판소는 2008년 10월 30일 시각장애인에게만 안마사 자격을 부여한 개정 의료법이 비시각장애인의 직업 선택의 자유나 평등권을 침해하지 않는다고 보고 합헌결정을 내렸다. 헌법상 평등은 “본질적으로 동일한 것은 평등하게 취급되어야 하고, 본질적으로 동등하지 않은 것은 불평등하게 취급되어야 함을 의미”한다(82~83쪽). 모든 불평등한 대우는 정당화할 수 있는 사유가 반드시 필요하며, 자의적이지 않아야 한다. 비시각장애인에게 안마사 자격을 허용한다면 교육이나 고용에서 차별받아온 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 대안이 충분하지 않다. 헌재는 시각장애인 안마사 제도는 시각장애인의 최소한의 삶을 지탱해주는 직업교육 및 취업의 틀로 기능하며 실질적 평등을 이루는 데 기여한다고 보았다.

· 간통죄 사건: 가정 보호 vs. 사생활 보호
국가가 성적 사생활 문제에 개입할 수 있는가?
2015년 2월 26일 간통죄에 대한 위헌결정으로 과거 네 차례에 걸친 합헌결정이 번복되었다. 1990년 간통죄에 대한 첫 헌법재판이 열렸을 때와 달리 우리 사회는 여성의 지위가 올라가고 개인의 자유를 중요시하는 개방사회가 되었다. “개인의 자유와 자유로운 인격 표현을 중시하는 자유주의 사상에 비추어 볼 때 지극히 은밀한 성적 사생활 영역에 국가의 형벌권이라는 공권력이 개입하는 것이 과연 타당한”지가 문제 되었다(152쪽). 헌법재판소는 간통죄 처벌 기준인 배우자의 허용과 용서라는 개념이 모호하며 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의사에 맡겨야 한다고 보았다. 가정 해체와 여성 피해가 증가할 것이라는 여론이 있었지만, 통계청의 〈인구 동태 건수 및 동태율 추이(출생, 사망, 혼인, 이혼)〉에 따르면 배우자 부정에 의한 이혼율은 특별히 증가하지 않았다.

· 대통령 탄핵 사건: 정치재판 vs. 사법판단
국민이 투표로 선출한 정치 지도자를 파면할 법적 근거는 무엇인가?
탄핵제도는 영국에서 시작되었지만, 미국에서 완성되었다. 식민지 미국인들은 영국의 군주제 전통과 결별을 선언하고 자신들의 대표자인 대통령도 오류를 범할 수 있음을 인정했다. 그들은 “선출한 대통령에게 정치적, 법적 책임을 지움으로써 자신들의 국가가 민주주의 공화국임을 선포”했다(170~171쪽). 박근혜 대통령 탄핵 사건은 2017년 3월 10일 재판관 전원일치 의견으로 인용되어 헌정사 최초로 대통령이 파면되었다. 헌법재판소는 대통령이 특정인의 이익을 위해 지위와 권한을 남용하여 공익 실현 의무를 위반했고, 기업 경영의 자유와 재산권을 침해했으며, 직무상 기밀 엄수 의무를 위반했다고 판단했다. 이는 헌법 수호의 관점에서 용납할 수 없는 중대한 법 위반행위로 대통령을 파면해 얻는 헌법 수호의 이익이 압도적으로 크다고 보았다. “헌법재판소가 결정문에서 밝힌 명확한 메시지는 한마디로 ‘최고 권력자인 대통령도 결코 헌법과 법 위에 군림할 수 없다’는 헌법적 확인과 선언”이었다.

· 낙태죄 사건: 생명권 vs. 자기결정권
태아를 기본권 주체로 인정하는 시기는 언제일까?
헌법재판소는 2019년 4월 11일 모든 시기의 낙태를 금지한 낙태죄 조항이 헌법 불합치임을 선고했다. 낙태죄에 대해서는 전면적 금지부터 전면적 허용까지 다양한 입장이 존재한다. “낙태 허용 여부를 결정하기 어려운 가장 큰 이유는 생명이 언제부터 시작하는지, 더 나아가 생명이란 무엇인지에 대해 아직 풀지 못한 철학적, 과학적 숙제”(208쪽)가 남았기 때문이다. 헌법재판소는 해당 판결에서 ‘여성의 삶’에 좀 더 주목했다. 태아의 생명을 보호하기 위한 낙태죄는 그 입법 목적 자체는 정당하나 임신, 출산, 육아는 여성의 삶에 근본적이고 결정적인 영향을 미친다. 따라서 태아의 독자적 생존이 가능한 임신 22주 내외 전, 여성이 임신 유지 여부에 대한 자기결정권을 행사하기에 충분한 시간이 보장되는 시기까지의 낙태는 생명 보호의 수단 및 정도를 달리할 수 있다고 보았다. 법적 혼란을 방지하기 위해 헌재는 헌법 불합치 결정을 내리며 2020년 12월 31일까지 해당 법 규정의 효력을 인정해주었다. 이에 국회와 행정부는 헌재가 제시한 기간 내에 해당 조항을 개정할 책임이 있었다. 그러나 아무 조치도 취하지 않아, 결국 22주 이후의 낙태까지도 모두 허용되는 입법 공백의 사태가 발생했다. 현재 22주 이후의 낙태를 금지하는 구체적인 법률 마련과 함께 여성의 재생산권을 포괄하는 새로운 입법 논의가 필요한 상황이다.

저자의 말

1부 클리셰
1장 우연의 역사, 필연의 역사
2장 슬픈 외국어와 시대정신
3장 정치의 규범화와 헌법재판의 문제

2부 헌법재판이 걸어온 길
1장 정의란 무엇인가
- 제대 군인 가산점 사건(1999. 12. 23.)
2장 문화와 관습은 법규범이 될 수 있는가
- 수도 이전 사건(2004. 10. 21.)
3장 여성 차별인가 전통문화인가
- 호주제 사건(2005. 2. 3.)
4장 평등은 무엇을 요구하는가
- 시각장애인 안마사 독점 사건(2008. 10. 30.)
5장 국회는 어떤 모습이어야 하는가
-미디어법 권한쟁의 사건(2009. 10. 29.)
6장 친일의 역사, 용서할 수 있는가
- 친일 재산 환수 사건(2011. 3. 31.)
7장 정당하지 않은 헌법을 어떻게 다뤄야 하는가
- 긴급조치 사건(2013. 3. 21.)
8장 헌법의 적은 어떻게 규정하는가
- 통합진보당 해산 사건(2014. 12. 19.)
9장 형벌은 도덕의 최소한인가
- 간통죄 사건(2015. 2. 26.)
10장 의회는 토론하는가 타협하는가
- 국회선진화법 권한쟁의 사건(2016. 5. 26.)
11장 탄핵, 정치재판인가 사법판단인가
- 대통령 탄핵 사건(2004. 5. 14. ‘노무현’; 2017. 3. 10. ‘박근혜’)
12장 양심이란 무엇인가
- 양심적 병역 거부 사건(2018. 6. 28.)
13장 생명권은 절대적 기본권인가
- 낙태죄 사건(2019. 4. 11.)

3부분열과 갈등의 시대, 헌법재판이 가야 할 길
1장 사회적 약자를 배려하고 책임지는 공동체
2장 극단적 정치갈등 완화를 위한 미래 지향적 처방
3장최종적 가치판단 기관으로서의 책임과 의무
4장 21세기 사회통합국가 헌법

4부 정치와 사회통합을 위한 철학적 담론
1장 국가란 무엇인가
2장 정치인가 정치적인 것인가
3장 정치적인 것의 귀환
4장 다시 그리스로

주
찾아보기