법을 알아야 예술이 산다!
예술의 정의와 예술가의 권리, 표현의 자유, 그리고 예술품 거래까지
유럽과 미국의 선구적 연구 성과와 400여 개 국내외 판례들을 분석한
국내 최초 본격 예술법 교과서

보티첼리의 천사와 법의 여신이 만날 수 있을까. 예술과 법이 만날 수 있을까. 만난다면 그 모습은 어떤 것일까. 30년 전만 해도 예술법은 미국에서조차 낯선 분야였다. 시각예술에만 한정되어 있었고, 법 이론은 미비했으며, 관련 판례들은 턱없이 부족했다. 하지만 오늘날 사회 변화와 경제 발전으로 예술법은 급격히 팽창하고 있고, 엔터테인먼트법, 패션법 등으로 그 영역을 넓히고 있다. FTA의 확대 등으로 우리 사회도 더 이상 예술법에 대한 관심과 사회적 수요를 방치할 수 없는 상황이다. 학고재 신간
<예술법>
은 예술과 법, 법과 예술과의 전면적인 만남을 다룬 책이다. 예술의 정의를 둘러싼 법적 논란부터 예술가의 권리, 표현의 자유, 예술품 거래까지 거의 모든 핵심 예술법 콘텐츠를 포괄하고 있다.

저자 캐슬린 김은 미국 템플대학교 로스쿨에서 법학 박사 과정을 마치고, 세계적 경매 회사 크리스티가 운영하는 교육기관인 뉴욕 크리스티 대학원에서 ‘미술사와 미술 시장’ 과정을 공부한 예술법 전문 변호사다. 그는 예술법 관련 유럽과 미국의 선구적 연구 성과를 정리하고, 400여 개가 넘는 예술법 관련 국내외 판례들을 집중 분석했다. 특히, 추상적인 법 이론과 형식적인 법조문 해설에 머무르지 않고 예술계 종사자들이 현장에서 구체적으로 적용할 수 있는 실무 내용을 풍부하게 담았다.




문화 융합 시대에 예술계 종사자를 위한 가이드

이 책은 예술과 법, 법과 예술의 관계 전반을 체계적으로 다룬 예술법 교과서일 뿐만 아니라 예술가, 수집가, 아트 딜러, 평론가, 감정인, 경매 회사, 갤러리, 미술관과 박물관 등 예술계 종사자를 위한 법률 가이드이기도 하다. 과거와 달리 오늘날의 문화 예술은 다양한 영역에서 서로 융합하고 통합되고 있으며, 이에 따라 예술 창작 활동과 예술품 거래는 더 이상 세밀한 법적 지식 없이는 원활하게 이루어지기가 힘들게 되었다. 저자는 이런 현실을 반영해 예술품 거래와 계약 체결을 둘러싼 각종 법적 쟁점은 물론 실무 사항들을 상세하게 다루었다.

특히 현재 예술품 유통과 감정의 책임 문제에 취약한 우리 예술계 현실을 감안해 예술품 거래와 시장에 관한 설명에 많은 분량을 할애하고 있다. 예를 들어, 예술품 매매 시 소유권의 귀속, 권원에 대한 보증, 진품성에 대한 보증, 상태에 대한 보증 등을 명확히 함으로써 법적 분쟁의 예방과 책임 소재를 분명히 할 수 있다고 조언한다. 예술품 시장의 주요 플레이어인 예술가와 아트 딜러(갤러리)의 계약에서도 계약서 작성 시 고려해야 할 사항들, 즉 보증 문구, 위탁 기간, 포장 및 운송, 분실.도난.파괴, 신의 관계, 계약의 종료, 가격 책정과 판매 대금 지급, 중개 수수료 등을 꼼꼼히 설명하고 표준 계약서의 예를 제시하고 있다. 이는 아직도 구두계약 관행이 많은 우리 미술품 거래 시장에 시사하는 바가 크다.

예술품 매매에 있어, 1970년대부터 위작 시비가 빈번해진 우리 예술계가 갖추어야 할 법적, 제도적 대안으로서 저자가 이 책에서 적극 강조하고 있는 것은 ‘소장 이력provenance’이다. 소장 이력은 한 예술품의 소유 역사를 기록한 문서로서 “창작자가 분명한지, 어떤 경로를 거쳐 매매되어왔으며 소장자들은 누구였는지, 훔친 예술품은 아닌지, 불법 반입된 것은 아닌지, 창작한 예술가로부터 딜러나 경매사 등을 통해 합법적이고 정당한 절차를 거쳤는지, 구매자 간의 소유권 이전에 불법성이 개입된 것은 아닌지” 등을 명확히 기록한 것이다. 한국은 아직 소장 이력 관리가 잘되고 있지 않지만, 미국과 유럽은 미술 시장이나 법정에서 소장 이력이 매우 중요한 역할을 한다. 소장 이력은 작품의 진위 여부를 확인하고 시장가치를 매기는 데도 반드시 필요하다.




현직 예술법 전문 변호사가 쓴 국내 최초 예술법 교과서

예술법의 주체와 포괄 범위는 아주 넓다. 예술법은 “예술가(예술 창작자), 중개자, 구매자, 투자자, 후원자, 평론가, 감정인, 경매 회사, 갤러리, 미술관이나 박물관, 보험사, 예술사가뿐만 아니라 일반 역사학자와 고고학자 등이 법적 주체이며, 이들 사이의 법률관계”(본문 7쪽)라고 할 수 있다. 또한 그 영역은 음악, 시각예술, 영화, 연극, 건축, 패션, 문학, 출판 등 예술 창작과 예술 산업 전반에 걸쳐 있다. 예술‘법’의 스펙트럼도 예술 영역만큼이나 다양하다. 헌법상 예술 창작 및 표현의 자유, 계약법, 상속법, 형법의 위·변조 및 절도 등 법익 보호 조항, 지적재산권법, 상법, 세법, 문화재보호법·박물관법 등 각종 행정 법규, 국제 협약과 조약 등 국제법규, 국제 거래법 등이 그것이다.

저자는 이러한 예술법의 형상과 재료들을 이론적으로 서술하는 데 그치지 않고 실제적 쟁점을 다룬다. 특히 FTA로 경제적 통합이 가속화되고, 예술 창작품(각종 유무형의 저작물과 예술품 등)의 국제 간 이동과 거래가 더욱 빈번해진 오늘날에는 구체적인 예술법적 지식이야말로 예술계 종사자들의 필수가 되고 있다. 당장 한미 FTA 이행으로 저작권법이 개정(보호 기간의 연장과 배타적발행권의 신설)되는 등 법률 서비스 시장에 지각 변동이 일어나고 있다. 2007년 한?EU FTA 협상 과정에서 유럽연합이 제기했던 추급권 문제도 대표적인 사례다.

추급권은 책이나 음반처럼 판매될 때마다 일정 비율의 수익을 거두는 다른 창작자들과 달리, 소량의 원본만 유통되는 미술품의 특징 때문에 상대적으로 적은 수익을 얻는 미술가들의 권리를 보호하기 위해 유럽을 중심으로 발달한 개념이다. 즉, 작품 가격이 올라가는 것은 창작자 노력의 결과이므로 소유권자뿐 아니라 작가도 일부 수입을 받을 권리가 있다는 논리다. 현재 프랑스, 독일, 미국 캘리포니아 주를 비롯해 50여 개국에서 추급권을 인정하고 있지만, 우리나라는 아직 도입하지 않고 있다. 미술계의 이해 당사자를 중심으로 찬반 논의가 진행 중이다.

마지막으로 저자는 유럽과 미국의 선구적인 연구 성과와 판례들을 소개하고 분석함으로써 아직 걸음마 단계에 있는 우리의 예술법 연구와 고민을 한 단계 높이는 데 기여하고 있다. 헌법, 민법, 형법 등 이른바 기본 3법에 익숙한 우리에게 예술법은 분명 새로 개척하고 정립해나가야 될 법학 분야다. 저자는 유럽과 미국의 다양한 예술법 판례들과 우리의 그것을 비교함으로써 향후 우리 예술법 분야에서 채우고 정비해 나가야 할 법적, 제도적 사항들이 무엇인지 제시한다. 이는 우리 사회의 변화와 문화?예술 발전에 따른 예술법적 요구를 자연스럽게 수용하는 것이기도 하다.



이 책은 전체 7장으로 구성되었다. 우선, 제1장 ‘예술과 법’은 예술과 예술가를 법적 관점에서 어떻게 정의해야 할지 살펴본다. 제2장 ‘예술가의 권리’와 제3장 ‘예술가의 저작재산권’은 예술가의 권리들을 분석한다. 예술가의 명예, 저작인격권, 추급권 등의 개념을 정리하고, 예술가 법적 권리의 핵심이라고 할 수 있는 저작재산권을 다룬다. 제4장 ‘현대 예술과 저작권’에서는 현대 예술과 저작재산권의 관계를 검토한다. 여기서 최근 이슈가 되고 있는 뉴미디어와 저작권의 관계를 살펴보고, 음악, 패션 등 예술법의 개별 주제들도 언급한다.

제5장 ‘예술의 자유’는 예술가의 가장 기본적 권리인 ‘예술의 자유’를 다룬다. 어떤 예술 표현이 보호받을 수 있고, 보호받을 수 없는지 그 기준과 한계를 다양한 판례 사례를 통해 살펴본다. 제6장과 제7장은 예술계 현장과 밀접한 관련이 있다. 제6장 ‘예술품의 거래와 시장’은 예술계와 예술품 시장, 예술품의 거래 등을 다룬다. 특히 예술품 거래의 당사자인 갤러리와 경매 회사의 의무와 책임을 자세하게 언급했다. 제7장 ‘예술품의 도난과 국제 거래, 위조와 감정’은 예술품의 위조와 도난, 진품성 등 주로 형사법적인 문제를 다룬다.

예술과 법 사이의 미묘한 긴장은 예술법 영역에서도 유지되어야 한다. 무릇 예술은 경계를 허물고, 관습에 도전하며 기존 질서와 사회 통념을 깨부수고 나아가는 것을 본성으로 삼는다. 현재를 넘어선 낯설음이 예술의 본질이다. 이와 반대로 법은 기존의 관습과 사회 상규, 법적 질서 내에서 작동한다. 이 지점에서 예술과 법은 길항 관계를 형성한다. (본문 7쪽).

 

예술계와 법조계가 작품을 평가하는 기준, 즉 증거의 무게를 판단하는 기준에서는 차이가 있다. 판사들은 대체로 객관적인 증거에 의미를 두는 반면, 예술 전문가들은 감정인의 안목에 더 무게를 둔다. 판사들은 대체로 화가의 서명이나 소장 이력, 전문가의 증언, 과학적인 감정 결과들을 고려해 판단한다. 법정에서 독창성 또는 유일성uniqueness에 대해 판단할 때에도 예술가의 의도나 예술사가, 비평가 같은 전문가들의 의견은 결정을 내리는 데 참고하는 요소들에 불과하다. (본문 35쪽)

 

대륙법 국가들은 저작인격권과 저작재산권이 창의적인 노력의 생산물을 창작자가 갖는 “자연적이고 천부적인 권리”라고 믿는다. 반면 영미법 체계하에서 저작권은 공익을 위해 “헌법과 법규에 의해 부여하는 권한”으로 본다. 전자는 작가 보호를 천부적인 권리라고 본다면 후자는 산업을 촉진하고 공익을 증진시키기 위한 수단이 되는 것이다. 대륙법 체계가 저작재산권을 재산에 대한 권리로 본다면 영미법 체계는 좀 더 사회주의적 관점을 갖는다. 바꿔 말하면, 유럽 국가들은 저작권의 수혜자를 작가로 본다면, 영미법 국가는 저작권의 궁극적 혜택이 사회에 돌아간다고 보는 것이다. (본문 55쪽)

 

추급권은 미술저작물의 원작품에 대해서 저작자가 그 원작품을 양도한 후에 발생하는 매매 이익에 관여할 수 있는 권리다. 최초 판매 후에 가치가 증대된 저작물의 원작품 재공매 수입으로부터 나온 이익을 저작자에게 분배해 주는 것으로 예술가에게는 일종의 복지 제도인 셈이다. 아트 딜러, 갤러리, 경매사, 보험 회사 등은 예술품의 재판매로 얻는 이득을 취하면서 정작 예술품을 창작한 예술가들은 아무런 수익도 얻지 못한다는 것은 불합리하다는 생각에서 비롯되었다. (본문 108쪽)

 

저작권은 기능성이 주목적이자 주요소인 디자인은 원칙적으로 보호하지 않는다. 응용미술은 저작권 보호의 대상이 될 수 있지만, 산업디자인은 보호하지 않는다. 기능성 있는 디자인을 저작권으로 보호하게 되면 ‘기능’에 대한 독점권을 갖게 되는데 그렇게 되면 까다로운 절차와 기준을 통과해야 하는 특허와 차이가 없기 때문이다. 특허는 세계적인 신규성과 유용성, 진보성 등이 인정되어야 한다. 따라서 일반적인 패션이나 실용 디자인은 아무리 독창적인 표현이더라도 저작권의 보호를 받지 않는다. (본문 190쪽)

 

공정이용은 저작권 침해 소송에서 침해자가 자주 사용하는 적극적 항변Affirmative defense이다. 저작권 침해가 의심되는 이용을 한 사람이 적극적으로 그 이용이 공정이용에 해당하므로 저작권 침해가 성립하지 않음을 입증해야 한다. 공정이용은 주로 비평, 논평, 교육, 뉴스 보도, 연구, 학문 등의 목적으로 다른 이의 창작물을 이용할 때 발생한다. 공정이용의 원칙은 18세기 말부터 영국 판례에 의해 발전한 것으로 1839년 미국 법원에서 인정되고, 1976년 저작권법 개정 때 성문화되어 저작권에 대한 포괄적 예외 규정으로 두고 있다. (본문 238쪽)

 

예술 창작의 자유에 비해 예술 표현의 자유는 법익이 충돌할 경우 제한이 불가피하다고 본다. 제한을 할 때에는 구체적으로 어떠한 보호 가치 있는 법익이 해당 예술에 의해 침해될 수 있느냐의 문제로 접근해야 한다. 다른 법익과 충돌할 때, 예를 들어 공중도덕이나 국가 안보, 청소년 보호, 또는 명예나 프라이버시 같은 타인의 권리 보호가 필요할 때에는 법으로 제한할 수 있다. (본문 363쪽)

 

미국 수정헌법 제1조에 따라 예술가들이 국기를 마음대로 창작 활동에 사용할 수 있게 되었으며, 특히 정치적 의사표시의 목적으로도 얼마든지 사용 가능하다. 특히 국기, 국가나 정부를 상징하는 인장, 엠블럼 등의 사용을 제한하는 법이 시민의 표현의 자유를 제한하는 반면, 정부가 그러한 제한을 강제할 만한 압도적인 이유를 증명하지 못할 경우에 그렇다. (본문 390쪽)

 

표현이 사실이 아님을 입증할 때 입증책임을 누가 지게 될까. 공공의 이익에 관한 것인가 사익에 관한 것인가에 따라 다르다. 피고의 표현이 공익이나 공공의 문제에 관한 것이라면 원고가 사실이 아님을 증명해야 한다. 그러나 오로지 사적인 문제에 관한 표현인 경우에는 그 표현이 거짓이라고 추정하며, 피고가 사실임을 입증해야 한다. 예술 관련 주제는 공적일 수도 있고, 사적일 수도 있다. 표현이 미술 작품에 관한 것이라면 대체로 공공의 문제라고 보고 표현의 자유가 쟁점이 된다.

(본문 426쪽)

 

한국에 있는 고유한 개념인 초상권a right of likeness은 자신의 용모가 공개되는 것에 관해 사람이 갖는 이익을 내용으로 하는 권리로 프라이버시권의 일종이다. 예술 활동의 일환으로 타인의 초상이 동의 없이 공개 또는 전시될 수 있는지가 문제가 될 수 있다. 초상권은 사람이 자신의 초상에 대해 갖는 인격적・재산적 이익이 침해당하지 않을 권리를 말한다. 요컨대, 사람이 자기의 얼굴 기타 사회 통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징을 함부로 촬영 또는 작성하지 아니하고, 촬영된 사진 또는 작성된 초상이 함부로 공표・복제되지 아니하며, 초상이 함부로 영리 목적에 이용되지 않을 권리를 포함한다. (본문 458쪽)

 

근대적 의미의 아트 딜러는 시장에서 공급자와 수요자 사이를 중개하는 역할을 하는 현대적 의미의 아트 딜러들과 크게 역할이 다르지 않지만 개념적으로는 차이가 있다. 뉴욕 페이스 갤러리Pace Gallery의 설립자인 아널드 글림처Arnold Glimcher는 뉴욕타임스와의 인터뷰에서 딜러는 예술 작품의 해설자이자 홍보자이고 가족, 친구, 은행가, 보모이기도 하다고 한 바 있다. 이런 면에서 아트 딜러와 예술가의 관계를 ‘결혼’이라고 칭하기도 한다. (본문 546쪽)

 

예술품 반환 소송에 시효를 두는 목적은 첫째 원소유자가 지체 없이 신속하게 자신의 소유권을 주장하고 반환 소송을 제기하도록 하기 위해서이고, 둘째 상당한 시간이 흐른 뒤에도 소송 위협에 시달리지 않도록 현 소유자의 권리를 보호하기 위해서이며, 마지막으로 선의의 매매자들이 정해진 시간이 지난 후에는 자유롭게 예술품 거래를 할 수 있게 하기 위해서다. (본문 666쪽)