법률가들 사이에서 입버릇처럼 회자되는 유명한 말인 ‘법률가처럼 사고하는 법’이란 무엇인가
이 책의 원제에서 보듯이, ‘법률가처럼 사고하는 법’(thinking like a lawyer)이라는 표현은 미국 로스쿨에서 쓰이는 아주 진부한 표현 가운데 하나이다. 이 표현은 1973년 영화 「하버드대학의 공부벌레들」에서 악명 높은 킹스필드 교수가 하버드 로스쿨의 신입생을 대상으로 한 계약법 수업에서 한 유명한 말(“자네들이 여기에 올 때는 머리가 뒤죽박죽인 상태로 왔겠지만, 여기서 살아남는다면 법률가처럼 사고하면서 떠나게 될 것이야”)에서 유래했다. 로스쿨의 교육을 통해, 특히 소크라테스적 방법(Soctatic method)을 통해 학생들이 법률가처럼 사고하는 법을 익히게 될 것임을 예고한 것이다. 이 말은 법적 사고의 고유성을 암시한 것으로 법률가들 사이에서도 오래도록 입버릇처럼 회자되고 있다. 그래서 이 책의 제목과 부제가 분명히 하고 있듯이, 이 책을 관통하는 핵심 주제는 ‘법적 추론’이며, 특히 보통법계에서의 법적 추론의 두드러진 특성을 밝히는 것이 초점이다.

‘법에 따른 결정을 할 것인가’ 아니면 ‘올바른 결정을 할 것인가’
이 책의 저자 프레데릭 샤워는 자신이 연구자로서 오랫동안 제각기 다루어왔던 여러 법이론적 주제를 ‘보통법 체계에서의 법적 추론’이라는 하나의 큰 우산 아래에 종합하고 있다. 규칙, 선례, 권위, 유추, 보통법과 형평, 법현실주의, 법률해석, 판결이유, 규칙과 규준, 법적 사실의 확정, 입증책임 등이 그 주제에 포함된다. 이를 통해 그는 이 책 전체를 관통하는 중요한 논점을 제시한다. 어쩌면 그러한 주제에 대한 그의 설명을 이해하는 것 이상으로 이 논점을 읽어내고 음미하는 것이 중요하다. 그의 말을 빌리면, “법적 추론과 논변에 특징적인 것은 하나같이 눈앞의 사안에 대한 모든 요소를 고려해서 얻은 최선의 결정과는 다른 결정이라는 것”이다. 법의 주요 추론 양식에는 규칙, 선례, 유추 등이 있는데, 이러한 추론은 권위적 추론이라는 면에서 독특하다. 달리 말해, 때로 어떤 법률은 그것이 법률이기 때문에 따라야만 하며, 때로 어떤 법 규칙이나 선례와 같은 권위(권원)는 그것이 권위(권원)이기 때문에 따라야만 한다. 즉 때로 그러한 권위(권원)를 그대로 적용할 때 얻어지는 결과는 틀리거나 나쁜 답인데, 그럼에도 그러한 결과를 감내해야만 한다.
그리하여 법적 사고란 ‘법에 따른 결정을 할 것인가’ 아니면 ‘올바른 결정을 할 것인가’ 사이에서 선택을 요구하는 일이라 할 수 있으며, 많은 경우에 전자의 결정을 선택한다는 것이다. 저자에 따르면, 법적 추론 혹은 법적 규율 방식의 일반성과 권위지향성, 혹은 과거지향성이야말로 법의 주요한 특성인 셈이다. 그는 이러한 권위적이고 반직관적인 추론 및 의사결정 방식이 다른 의사결정 과정에서보다 법적 의사결정 과정에서 더욱 집중적으로 나타난다고 주장한다. 그리고 이 사실이 보통법의 역사에서 경험적으로 확인된다고 주장한다. 바로 이 때문에, “법은 (여타의 것과) 다르다! 법에는 특별한 무언가가 있다!”라고 결론을 내린다. 실상 법은 세계를 보는 여러 다른 방식이나 세상의 문제를 다루는 여러 다른 방식과 다각도로 연결되어 있기도 하고 법에는 그것과 닮은 점도 있지만, 법에는 그것과 분명히 다른 점도 있다는 것이다.
저자는 이러한 관점이 규칙에 따른 추론(제2장)이나 선례에 따른 추론(제3장), 그리고 권위에 따른 추론(제4장)과 같은 맥락에서만 발견되는 것은 아니다. 그러한 관점은 이후 이 책의 제6장에서부터 제9장에 이르는 대목에서도 유사하게 변주된다. 그것은 특히 규칙의 변화를 통해 보통법이 형성되고 발전하는 양상에서(제6장), 형식주의적인 법 관념이 법현실주의라고 하는 반대 입장과 응전하며 진화하는 양상에서(제7장), 문언과 형식을 중시하는 법률 해석상의 실무 관행에서(제8장), 그리고 판결이유가 규칙이나 원칙과 같은 일반적 규범을 통해 제시되는 양상에서(제9장) 다시 확인된다. 그리고 이 모든 양상을 보면, 법은 권위와 옳음 사이에서, 혹은 형식과 실질 내지 자유 사이에서 변증법적으로 작동한다. 법적 추론의 특징에 관한 이러한 관점은 이후 이 책 제10장에서부터 제12장에 이르기까지 법의 ‘제도적’ 차원으로 확장된다.

법적 사고의 본령이란 법치를 지향하는 상이한 가치 사이의 거래교환!
이제 저자에게 남는 문제는, 법은 그렇다면 왜 이러한 반직관적 추론 방식을 채택하는 것일까라는 것이다. 그것도 매우 흔하고 일반적인 추론 방식으로 말이다. 저자에 따르면, 개별 사안에서 옳은 결정을 얻는 것, 혹은 이른바 구체적·실질적 타당성과 정의를 이루는 것을 목표로 할 경우, 그 사안에서는 옳음과 정의를 얻는다 하더라도 자칫 그 대가로 다른 많은 사안에서 잘못된 결과를 얻게 될 수 있다는 것이다. 따라서 차라리 개별 사안에서는 차선의(결과적으로 옳지 않은) 결과를 얻더라도 규칙이나 선례, 혹은 법리와 같은 일반화된 권원에 따라 결정하는 편이 더 나은 결정 방식 ― 적어도 장기적으로는 그렇다 ― 이라는 것이다. 저자는 이러한 견해를 ‘법치’(法治, rule of law) 개념을 써서 해명한다. 즉 특권적인 사람들이 일반화된 지시나 가이드라인 없이 판단하거나 변덕에 심하게 의존하여 판단하는 것을 꺼리는 ― ‘인치’(人治, rule of man)가 그렇다 ― 원칙으로서의 법치말이다. 그리하여 저자는 법적 사고의 본령이란 법치를 지향하는 상이한 가치 사이의 형량 혹은 거래교환(trade-off)에 있다고 주장한다. 그 한쪽은 권위, 형식, 예측 가능성과 안정성을, 다른 한쪽은 옳음과 자유, 실질적 정의, 그리고 유연성을 법치의 가치로서 추구하며, 법은 이러한 양자 사이의 길항 속에 있다는 것이다. 달리 말해, 전자가 과거의 지혜를 신뢰하고 존중하는 것이고 후자가 현재 혹은 미래의 지혜에 기대를 거는 것이라고 한다면, 법적 사고는 양자를 형량하는 일이라 할 수 있다. 또한 제도설계적 차원에서 법적 사고란 그러한 상이한 가치 지향 사이에서 관심을 배분하는 일이기도 하다는 것이다.
프레데릭 샤워에 따르면, 법은 이러한 길항 속에서 어느 쪽으로든 움직일 수 있지만 대체로 실질적 가치 쪽보다는 형식적 가치 쪽에서 자리를 잡는다고 본다. 이 점에서 법적 추론은 형식주의적이며, 이는 곧 저자가 옹호하는바 법치의 주요한 미덕이기도 하다. 다만 그는 법적 추론에 형식적 가치가 지배적이라고 해서 실질적 가치가 한사코 배제되는 것은 아니라고 말한다. 그는 보통법에는 특유의 능동적이고 유연한 변화를 통해, 혹은 형평이나 실질적 정의에 의한 보충을 통해 양쪽 가치 사이에 변증법적 균형을 맞추어 나가는 역량이 있음을 또한 강조한다.

저자의 관점은 법의 자유로움을 외면하지 않되, 법의 형식성이 갖는 가치와 의의 존중
이상과 같은 저자의 법적 추론에 대한 견해를 보면, 결코 급진적이지 않고 다분히 절충적임을 알 수 있다. 즉 그는 법의 여러 개별 쟁점과 관련하여 전반적으로 실용주의적 입장을 견지하는 가운데, 법의 본성과 관련하여 중요한 개념쌍 사이에서 한쪽 극단을 피하거나 적절한 균형을 취함으로써 기존 연구자들이 흔히 범해 온 편향을 극복하고자 한다. 법이론과 법 실무 사이에서, 법의 자유와 형식 사이에서, 법의 당위성 혹은 규범성과 사실성 사이에서 균형을 취하고자 한다. 물론 샤워가 이 개념쌍 사이에서 완전히 중립적이거나 중간적 입장을 취하는 것은 아니다. 그는 법의 실제에 발을 딛고서 법에 관한 이론을 지향한다. 결국 그는 법의 자유로움을 외면하지 않되 법의 형식성, 즉 법의 형식이 가지는 가치와 의의를 존중한다고 볼 수 있다. 그리고 사실이자 관행으로서의 법, 즉 법의 사실성과 관행성에 주목하는 한편, 법의 규범성을 완전히 제거하지 않으면서 그것을 실용적이고 실제적인 견지에서 해명하고자 한다. 이러한 자세는 ‘무엇이 법인가’에 대한 답을 선험적이거나 필연적인 원천으로부터 정하려는 것이 아니라 법 실무와 법적 관행이 점진적으로 변해가면서 발견되는 전형적인 답을 얻고자 한다.
그럼에도 저자에 의하면, 법이 다른 분야와 중요한 의미에서 ‘다르다’는 것은 법을 공부한 이후에나 법률가로서의 훈련을 받은 이후에는 분명 세계를 보는 방식과 세상의 문제를 다루는 방식이 그전과는 달라질 것임을 시사한다. 법학도나 법률가는 그전과 다른 눈으로 세상을 바라보며, 나아가 그전과는 다른 세상 속에 살게 된다는 것이다. 그렇다면 이제 그들에게 남겨진 과제는 그 달라진 눈과 달라진 세상이 그전보다 더 ‘나은’ 것이 될 수 있도록 관심을 기울이고 노력을 경주하는 일일 것이다. 그러한 노력은 단순히 법률가처럼 사고하는 법을 넘어 ‘좋은’ 법률가처럼 사고하는 법을 모색하고, 익히고, 실천하는 일일 될 것이다.

서문 5

1. 서론: 법적 추론은 존재하는가 --- 15

2. 규칙 --- 35
1. 규칙 일반 --- 35 / 2. 핵심부와 주변부 --- 44 / 3. 규칙의 일반성 --- 52 / 4. 규칙의 형식성 --- 60

3. 선례 --- 71
1. 선례의 두 방향 --- 71 / 2. 선례의 기본 개념 --- 73 / 3. 이상한 생각 --- 79 / 4. 선례를 식별하고 지목한다는 것 --- 84 / 5. 판결요지와 방론 --- 101 / 6. 선례의 힘: 규칙 번복하기와 구별하기, 그리고 다른 유형의 회피 방법 --- 105

4. 권위와 권원 --- 113
1. 권위 개념 --- 113 / 2. 구속적 권위와 이른바 설득적 권위에 대해 --- 124 / 3. 왜 진짜 권위는 ‘구속력이 있을’ 필요가 없는가 --- 137 / 4. 금지된 권원이 있을 수 있는가 --- 140 / 5. 권원은 어떻게 권위를 갖게 되는가 --- 146

5. 유추 --- 153
1. 유추와 선례의 구별 --- 153 / 2. 유사성 판단 --- 163 / 3. 회의주의의 도전 --- 169 / 4. 유추, 그리고 법의 변화 속도 --- 175

6. 보통법 --- 179
1. 보통법의 역사 및 대륙법과의 비교 --- 179 / 2. 보통법의 본성에 대하여 --- 187 / 3. 보통법은 어떻게 변화하는가 --- 193 / 4. 보통법이 법인가 --- 200 / 5. 형평이라는 영토의 짧은 여행 --- 204

7. 법현실주의 --- 211
1. 규칙과 선례가 사건을 결정짓는가 --- 211 / 2. 법리가 판결을 직접 명(命)하지는 않는다 하더라도 그것을 구속하기는 하는가 --- 227 / 3. 경험적 주장 하나 --- 234 / 4. 법현실주의, 그리고 변호사의 역할 --- 240 / 5. 비판법학과 법현실주의의 현대적 모습 --- 243

8. 법률 해석 --- 249
1. 규제 국가의 법률 해석 --- 249 / 2. 법문언의 역할 --- 254 / 3. 법문언이 답을 주지 않을 때 --- 264 / 4. 법문언이 나쁜 답을 줄 때 --- 272 / 5. 법률 해석의 정준(正準) --- 278

9. 판결문 --- 283
1. 판결문의 취지와 귀결 --- 283 / 2. 이유 설시하기 --- 290 / 3. 판결요지와 방론의 재고찰 --- 298 / 4. 판결문 설시 빈도의 감소 --- 304

10. 규칙 대(對) 규준 --- 311
1. 기본 구별 --- 311 / 2. 규칙과 규준, 그리고 재량 문제 --- 314 / 3. 안정성과 유연성 --- 321 / 4. 판결문상의 규칙과 규준 --- 323 / 5. 폭과 모호성 간의 관계 --- 329

11. 법과 사실 --- 333
1. 사실이라는 개념 --- 333 / 2. 재판에서의 사실확정: 증거법칙과 그 비판자 --- 337 / 3. 사실과 항소심 절차 --- 349

12. 입증책임과 그 유사 주제 --- 359
1. 입증책임 --- 359 / 2. 추정 --- 367 / 3. 존중위임, 그리고 의사결정 책임의 할당 --- 375

옮긴이 해제 --- 383
옮긴이의 말 --- 401
찾아보기 --- 408