변화하는 사회, 대법원은 어떻게 반응하고 있는가

판결은 우리 사회의 변화를 앞서가기보다 뒤따르는 경향이 있다. 그렇기에 사법부가 변화하는 사회에 발맞추어 사회 정의를 수호하고 있는가를 돌아보는 일은 꼭 필요하고 중요하다.
저자는 첫 장에서부터 최근 우리 사회에서 가장 뜨거운 쟁점인 성차별 문제를 다룬다. 사회통념이 변하면서 호주제와 같은 제도적 성차별이 사라지기도 했지만, 가부장제와 같은 성별 계층화는 여전히 남아 있다. 저자는 이분법적 논리에 기반을 둔 채 오랜 시간 동안 남성 우위의 질서를 구성해온 가부장제의 본질이 단순히 성별의 차이로부터 나오는 현상이 아니라 계층화에 의해 구축된 위계질서 문제라고 이야기한다. 이러한 문제의식이 확산되면서 사회가 변하고 가부장제가 점차 해체되어감에도 대법원은 그 변화를 다소 보수적으로 받아들이고 있다. 저자는 그럼에도 불구하고 여러 판결을 통해 대법원이 보여주는 변화의 움직임을 감지하며 이를 지켜볼 필요가 있다고 말한다.
이어지는 장에서는 ‘성인지 감수성’이라는 단어가 대법원 판결에서 처음 등장한 사례를 돌아본다. 성희롱 교수의 해임결정취소 소송이 진행되면서 고등법원에서는 피해자의 성희롱 피해사실 주장을 받아들일 수 없다고 판결했지만, 대법원에서 이를 뒤집는다. 대법원은 “법원이 성희롱 관련 소송의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 말아야 한다”라는 말로 판결의 취지를 설명한다. 저자는 이 판결을 소개하며 ‘성인지 감수성’이 어떤 것인지, 판결의 과정에서 그것이 왜 필요한지를 역설한다.
3장에서는 다양한 사적 조직 내에 작용하는 헌법 원리를 살펴본다. 종중 구성원에 대한 논쟁, 교원노조？공무원노조의 참정권 투쟁, 통합진보당의 당내 경선과정에서 불거진 대리투표 논란 등을 짚으며 ‘과연 헌법은 사적 조직의 어느 범위까지, 어떤 방식으로 적용되는가’라는 질문에 대해 생각하게 한다. 그럼으로써 헌법 위에 세워진 민주주의가 우리 삶과 가까운 영역일수록 오히려 더 지켜지지 않고 있는 것은 아닌지 돌아보는 기회를 제공한다.

신자유주의와 세계화의 흐름이 판결에 미친 영향

세계적 흐름이 된 신자유주의가 한국에 미친 영향이 사회 전 영역에 걸쳐 있음은 다수가 인지하고 있는 사실이다. 저자는 ‘형식적 평등’과 ‘개인의 자유로운 이익 추구’라는 가치가 무엇보다도 우선시되는 신자유주의의 근본 원리가 숨기고 있는 힘의 논리에 우려를 표한다. 책에서는 대표적 사례로 ‘가습기살균제 사건’ ‘통상임금 사건’ ‘철도노조 파업 사건’ 등을 살피면서, ‘계약만능주의’에 기초하여 법보다 계약을 우선하고, 결과적으로 우월적 지위에 있는 당사자를 보호하는 판결이 내려진 과정을 되짚으며 신자유주의 체제에서 법원칙이 처한 위기를 지적한다. 또 ‘강원랜드 사건’과 ‘KIKO 사건’을 돌아보면서 ‘갑’의 지위와 자유방임주의가 결합했을 때의 힘과, 이러한 힘의 논리를 긍정한 대법원 판결의 위험성을 지적하며 법률과 사법부의 사명을 다시 한번 환기한다.
특히 4~5장에 걸쳐 법경제학의 세계적 석학인 알랭 쉬피오의 논의를 들여와 신자유주의적 흐름에 대해 간명하고도 치밀한 비판을 전개하는 점은 주목할 만하다. 이를 통해 일반 시민 독자들은 계약만능주의를 우려할 만한 판결들이 가진 위험성을 명확히 이해할 수 있게 될 것이다. 또한 법조 종사자들에게는 이 내용이 신자유주의적 판단이 만연한 현 상황에 대한 서늘하리만치 날카로운 지적이 될 것이다.

점점 더 떼려야 뗄 수 없는 정치와 사법의 관계

‘정치의 사법화’와 ‘사법의 정치화’라는 용어는 더이상 새로운 이야기가 아니다. 최근의 ‘사법농단’ 사태 이전에도 사법과 정치 영역의 결합 시도와 실제 결합이 수없이 이뤄져왔음은 대다수의 시민이 짐작하고 있는 일이다. 정치적 판결이 점차 확대되는 원인과 정치적 판결의 과정에서 고려되는 사항에 대해 알아야 할 이유가 여기에 있다.
저자는 6~9장에서 크게 두 경우로 나누어 사법과 정치의 관계를 돌아본다. 우선 6~7장에서는 과거사 청산 문제에 직면한 사법부가 어떻게 대처하는지를 살펴본다. 사법부는 과거 군사정권 시절 정부의 일방적인 결정에 대해 형식적인 법적용 절차를 제공하는 데 그침으로써 ‘정치의 사법화’라고 하기에도 어려운 수준의 역할을 수행했던 시기를 지나면서 수많은 사법 피해자를 낳았다. 이에 대해 재심의 방법을 사용하여 과거사 청산을 시도했던 이용훈 코트(대법원)의 재심 판결들을 돌아보며 저자는 그 과정의 뚜렷한 한계를 지적한다. 또 과거사 ‘청산’이 아닌 ‘정리’의 수순을 밟았던 양승태 코트 시기에 이루어진 과거사 관련 사건의 판결 과정에서 적용된 논리가 가진 문제를 지적한다. 국가권력에 의해 피해를 입은 재심 대상자들에게 이 잘못된 판결 논리가 가져온 더 큰 상처를 생각하면 저자의 지적은 더욱 안타깝고 뼈아프다.
마지막으로는 정치적 판결의 대표 사례라 할 만한 ‘삼성엑스파일 사건’과 ‘PD수첩 광우병 보도 사건’을 돌아본다. 저자는 이 부분을 통해 정치적 판결이란 무엇인지 생각해보고, 정치적 판결이 이루어지는 이유를 지적한다. 동시에 정치적 쟁점이 정치의 영역에서 해소되지 못하고 사법적 판단을 구하는 사례가 늘어나는 근래의 경향 속에서 대법원이 현명한 대처 방법을 찾아낼 것을 촉구한다.

판결 속 정의의 무게를 달다

저자는 재판연구관으로 일하던 시절을 떠올리며 ‘판결은 선택이 되기도 한다’는 사실에 받았던 충격을 언급한다. 그 충격은 대법관으로 일하던 당시에는 두려움의 근원이 되었고, 이후에도 ‘그 선택의 기준은 과연 무엇인가’ 라는 질문을 놓지 못하는 계기가 되었다. 저자는 대법관 퇴임 이후 국민권익위원장, 법학전문대학원 석좌교수 등 판결과 정의에 대해 더 깊은 고민을 할 수 있는 자리를 거치며 이 질문에 대한 답을 찾기 위해 노력해왔다.
『판결과 정의』는 그 고민 끝에 다다른 또 하나의 잠정적 결론이다. 저자는 이 책을 통해 대법원 판결 속에 반영된, 혹은 반영되지 않은 가치에 대해 이야기한다. 주어진 법을 문자 그대로 해석하는 것에 그치는 판결은 인공지능에게 판결을 맡겼을 때와 다르지 않은 결과를 낼 것이다. 그렇기에 ‘법을 해석하고 적용할 때에 세계와 법의 미래를 생각하고 상상해보는 일’이 필요하다. 저자는 그 과정에서 반드시 고려되어야만 하는 가치들을 짚어내며, 독자들로 하여금 대법원의 판결이 이 과정을 잘 수행한 결과인지 판단할 수 있도록 한다.
자신이 참여하지 않은 대법원의 판결을 비평한다는 것이 주는 부담감에도 불구하고 김영란은 ‘정의’라는 화두를 전면에 내걸었다. 오랫동안 법조에 몸담은 자로서의 의무감을 넘어 이것을 민주사회 시민으로서의 책무로 받아들였기 때문이다. 대법원 판결이 가진 정의의 무게를 달아내는 저자의 마음과 우리 사회가 더욱 정의로운 민주사회가 되길 열망하는 독자들의 마음이 여기서 만난다. 『판결과 정의』가 담아낸 통찰과 시각은 우리 사회의 정의를 고민하는 모두에게 생각의 밑거름으로 자리할 것이다.

프롤로그 라이프 온 코트\t\t

01 가부장제 변화의 현재
가족 내 위계의 새로운 기준

02 성인지 감수성, 단지 피해자의 감성인가
성희롱 교수의 해임결정취소 소송

03 사적 단체에 적용되는 헌법의 범위
교원노조？공무원노조, 정당

04 계약이 법보다 우선할 수 있는가
가습기살균제 사건, 통상임금 사건, 철도노조 파업 사건

05 ‘갑’의 자유방임에 책임은 없는가
강원랜드 사건, KIKO 사건

06 과거사 청산을 위한 최소한의 움직임
조봉암 사건 재심, 인혁당 손해배상 사건

07 과거사에 대한 사법부의 권한은 어디까지인가
진도민간인학살 사건？정원섭 사건 재심

08 정치적 판결, 무엇이 문제인가
삼성엑스파일 사건

09 판사들이 피할 수 없는 정치적 판단
PD수첩 광우병 보도 사건

에필로그 열반의 오류에 빠지지 않기 위하여