행정법 도그마틱의 변화에 관한 시론, 보장국가를 둘러싼 현대 행정법의 변화와 지배이념, 국가의 존재의미와 행정법, 경제적 패러다임과 공법, 비례원칙의 의미와 공공정책, 규제재량과 행정법원의 통제, 국가책임과 국가배상, 행정소송의 패러다임과 제도개혁 등의 테마 등 9개의 주제를 다루고 있다. 법학을 전공하는 학생들이나 수험생들이 행정법을 바라보는 시야가 확장되어 행정법을 보다 쉽게 접근하는 데 조금이라도 도움이 되고자 집필되었다.

1. 행정법 도그마틱의 변화에 관한 시론(試論)
Ⅰ. 서론 1
Ⅱ. 법도그마틱의 의의 2
1. 법도그마틱의 개념 2
2. 법도그마틱의 발생 4
3. 법도그마틱의 기능 5
Ⅲ. 행정법 도그마틱과 그 변화 6
1. 행정법 도그마틱 6
2. 행정법 도그마틱의 변화의 요인 및 변화필요성 7
3. 고전적인 자유주의 법치국가의 행정법 도그마틱과 그 한계 8
4. 공법과 사법 구별의 상대화 9
5. 내부법과 외부법 구별의 상대화 11
6. 주관적 공권의 문제 13
7. 행정의 행위형식론 14
Ⅳ. 행정법개혁의 필요성 15
Ⅴ. 결론 16

2. 현대 행정법의 변화와 지배이념
―이른바 ‘보장국가’의 가능성과 한계를 중심으로―
Ⅰ. 서론 19
Ⅱ. 행정법의 지배이념 20
1. 행정법의 지배이념 논의 20
2. 행정법의 지배이념으로서 권리보호와 행정능률의 실현(공익실현) 21
3. 양 이념의 조화 21
Ⅲ. 현대 행정법의 변화와 새로운 행정법학 22
1. 전통적인 행정법의 위기와 중점의 이동 22
2. 행정법 변화의 동인 24
3. 신(新) 행정법학의 요소들, 변화의 방향 29
Ⅳ. 보장국가(Gew?hrleistungsstaat), 그 가능성과 한계 31
1. 보장국가(Gew?hrleistungsstaat)의 등장과 그 개념 31
2. 국가와 사회의 책임분배 메커니즘으로서 보장국가 33
3. 보장국가와 규제된 자율규제의 한계 35
4. 보장국가의 헌법적 가능성과 한계 38
5. 보장국가의 가능성, 자율과 협력의 의미 41
Ⅴ. 보장국가와 행정법의 지배이념으로서 권리보호 41
1. 보장국가의 가능성과 과제 41
2. 보장국가의 가능성의 구체적인 사례 43
3. 보장국가에서 권리보호 및 규범보호론 44
Ⅵ. 결론 45

3. 최근 독일행정법의 변화와 시사점
―유럽화, 민영화, 규제완화를 중심으로―
Ⅰ. 서론 49
Ⅱ. 독일 행정법과 세 가지 흐름 50
1. 규제완화(Deregulierung) 50
2. 민영화(Privatisierung) 57
3. 유럽화(Europ?isierung) 64
Ⅲ. 독일 행정법의 변화를 보는 기본 관점들 72
1. 행정법의 경제화(?konomisierung) 72
2. 국가와 시장 or 작은 국가? 74
3. 초국가로서의 시장―통합된 시장으로서 유럽공동체 76
4. 법치국가적 기능의 확보 77
5. 민주주의원리 실현의 관점 78
Ⅳ. 시사점 80
1. 일반론 80
2. 규제완화 80
3. 민영화 82
4. 유럽화 85
Ⅴ. 결론 88

4. 국가의 존재의미와 행정법
―한국사회의 빈곤과 행정법적 과제―
Ⅰ. 서론 93
Ⅱ. 현행법상 빈곤 개념의 빈곤 94
1. 빈곤 개념의 정의규정 94
2. 빈곤의 기준설정 96
3. 빈곤의 유형 98
Ⅲ. 한국사회 빈곤현황 98
Ⅳ. 빈곤에 대한 행정법적 대응 99
1. 빈곤에 대한 행정법적 대응의 빈곤 99
2. 침해행정으로부터 급부행정으로의 변화 100
3. 사회국가원리의 수용 100
4. 생존배려 개념의 도입 105
5. 사회보장행정법의 역할 107
V. 한국사회 빈곤과 행정법의 과제 111
1. 한국사회빈곤과 구조적인 문제 111
2. 자유주의 행정법의 한계와 패러다임변화의 필요 112
3. 사회국가원리와 행정법의 해석, 적용 113
4. 자유권과 생존권(사회권)의 균형을 반영할 필요 114
5. 국가의 존재의미와 행정법 114

5. 경제적 패러다임과 공법
―독일에서의 논의를 중심으로―
Ⅰ. 서론 117
Ⅱ. 경제적 패러다임의 지배와 공법 118
1. ‘신’자유주의(Ordoliberalismus)와 사회적 시장경제 118
2. 케인지안의 등장과 후퇴 119
3. 신고전주의 패러다임의 지배 119
4. 경제적 패러다임의 법학에 대한 영향 120
Ⅲ. 법학과 경제학의 학제 간 협력작업을 위한 방안들 122
Ⅳ. 경제이론의 법학에서의 유용성 122
Ⅴ. 법경제이론(법경제학)에 대한 반론 123
1. 인간상으로서 “경제적 인간(homo Oeconomicus)” 123
2. 방법론적 개인주의 125
3. 비용-수익 분석에 기초한 효율성이론 125
4. 경제적 법이론의 현실과의 괴리 126
5. 미국과 독일의 법사고의 차이 126
Ⅵ. 비판적 검토 127
1. 헌법의 인간상 127
2. 법원리로서 효율성(Effizienz)의 문제 128
3. 합목적성과 정의: 법이념 간의 긴장관계 129
Ⅶ. 결론 131

6. 공공정책과 비례원칙의 의미
―대형마트 영업시간제한 등 처분에 관한 판례 평석―
(서울고법 2014. 12. 12. 선고 2013누29294 판결을 중심으로)
Ⅰ. 사건의 개요 139
Ⅱ. 판결내용 141
1. 판결 주문 141
2. 처분의 적법 여부 141
3. 결론 147
Ⅲ. 검토 147
1. 논점 147
2. 대형마트개념의 해석과 관련하여 148
3. 임대매장을 포함한 단일한 처분 및 행정절차법 위반에 대하여 151
4. 재량권의 불행사 또는 해태에 대하여 153
5. 이 사건 조례조항 및 처분이 GATS 및 한-EU FTA에 위배된다는
점에 대하여 155
6. 비례원칙 위반에 대하여 156
Ⅳ. 공공정책에 대한 위협과 사법부의 역할 162

7. 규제재량과 행정법원의 통제
Ⅰ. 서론 165
Ⅱ. 행정법에서 규제와 규제재량, 법원통제의 의미 166
1. 행정법에서 규제의 의미(규제행정법) 166
2. 규제재량의 일반개념과 법원통제 167
Ⅲ. 규제재량 개념의 발생 168
1. 독일 연방행정법원의 판결과 규제재량 개념의 채택 168
2. 독일연방헌법재판소의 2011년 12월 8일 결정 171
Ⅳ. 규제재량의 논리와 그에 대한 비판적 고찰 172
1. 독일연방행정법원의 규제재량의 논리 172
2. 규제재량의 체계적 귀속 174
3. 행정법원의 통제밀도 180
4. 규제재량과 일반화의 오류 183
5. 규제재량과 재량론의 유럽화경향 184
6. 미국 Chevron 판결에 의존한 논리 185
Ⅴ. 시사점 186
1. 규제재량의 체계적 귀속 및 인정 여부의 문제 186
2. 재량과 판단여지, 계획재량의 구분의 문제 187
3. 법원의 통제밀도의 문제 192
Ⅵ. 결론 195

8. 국가책임과 국가배상
―대법원의 긴급조치 및 국가배상 관련 판결들에 대한 비판적 고찰―
Ⅰ. 서론 201
Ⅱ. 긴급조치와 국가배상책임에 관한 대법원의 논리 202
Ⅲ. 대법원 판결의 기본적인 문제점 203
1. 유신헌법과 유신체제에 대한 정당화 203
2. 헌법 제10조 제2문 국가의 기본권 보장의무를 적절히 고려하지
않음 208
3. 인권과 민주주의의 최후의 보루로서 사법부의 역할 방기 213
Ⅳ. 긴급조치와 통치행위의 논리 214
1. 긴급조치와 통치행위이론 214
2. 긴급조치와 통치행위 216
Ⅴ. 통치행위로서 긴급조치, 정치적 책임과 법적 책임 217
1. 정치적 책임의 한계와 법적 책임 217
2. 긴급조치권발동이 헌법문언에 명백히 반하는 특수한 경우 219
3. 대통령의 책임을 국회의원의 정치적 책임과 같이 보는 문제 220
4. 긴급조치와 긴급조치권 발동행위의 자의적인 분리 222
Ⅵ. 공무원의 법령준수와 국가배상책임의 성립 문제 223
1. 대법원의 논리 223
2. 공무원의 법령준수와 국가배상부인의 논리 : 국가의 조직적
불법행위를 정당화하는 논리 224
3. 행위불법설의 논리와 광의의 행위불법설이 갖는 의미 226
4. 공무원의 고의·과실의 문제 229
5. 국가배상책임의 본질 238
Ⅶ. 긴급조치와 국가배상청구권의 소멸시효 문제 242
Ⅷ. 결론 243

9. 행정소송의 패러다임과 제도개혁
Ⅰ. 서론 249
Ⅱ. 행정소송의 패러다임과 소송제도 250
1. 전통적인 논의구조와 그 한계 250
2. 법과 인권, 민주주의의 보루로서 법원 252
3. 헌법과 행정법―‘구체화된 헌법’으로서 행정법의 의미와 한계 :
헌법화(Konstituitionalisierung)의 경향― 255
4. 사법의 본질에 의한 한계로서 법률상 쟁송의 문제 258
Ⅲ. 행정소송법 개정안과 쟁점들 258
1. 개정안의 비교 258
2. 대상적격의 문제 : ‘행정행위 등’ 258
3. 원고적격의 문제 265
4. 당사자능력의 문제 276
5. 소송유형 : 의무이행소송과 부작위청구소송 277
Ⅳ. 기타 행정소송제도 개혁을 위해 필요한 인적·물적기반의 확충 277
1. 행정법원의 조직 277
2. 인력충원문제 279
Ⅴ. 결론 279

찾아보기 283

우리 법학교육 시스템이 법학전문대학원(로스쿨) 체제로 변화된 이후 법률지식을 습득하여 변호사가 되려고 하는 학생들이 절대다수를 차지하게 되었다. 전문 법조인을 양성하여 양질의 법률서비스를 제공하고자 하는 것이 법학전문대학원 도입의 본래 의도이기는 하나 로스쿨체제로 바뀐 지 10년이 지난 지금, 법학전문대학원의 설립 취지가 제대로 발현되고 있는지 되돌아볼 필요가 있는 것 같다.

로스쿨 체제의 구조적인 문제에 대하여는 출범당시부터 많은 논란이 있었다. 최근에는 변호사시험 합격률마저 공개되면서 대학별 경쟁이 치열해지고 각 로스쿨들은 순위다툼에서 밀리지 않기 위해 사력을 다하고 있다. 그러나 로스쿨체제의 근본적인 개혁이 없이 그 구조적인 결함을 극복하기는 쉽지 않을 것으로 보인다. 이에 따라 로스쿨에서 가르치는 교수들뿐만 아니라 배우는 학생들도 그에 따른 대가를 치르고 있다. 학생들은 짧은 시간에 방대한 내용을 공부해야 하는 압박감 때문에 수험비법이나 엑기스와 같은 요약·정리된 수험서들의 유혹에서 벗어나지 못하고 있다. 또한 교수들도 그러한 처지에 있는 학생들에게 진지한 문제의식을 가지고 법학공부를 하라고 늘상 요구할 수도 없는 노릇이니 그러한 공부방법에 대하여 눈감아줄 수밖에 없는 것이 작금의 현실이다. 이렇게 학원으로 전락해가고 있는 로스쿨에 대하여 진정한 아카데미(Academy, 학원)로 남아 있기를 바라는 것은 현실과 동떨어진 지나친 이상일까. 인간과 사회에 대한 깊은 이해를 바탕으로 한 전문법조인의 양성이라는 법전원의 교육이념은 구조적으로 실현불가능해지고 있는 것이 아닌지 우려하지 않을 수 없다.

법학은 인간과 사회 현실을 반영할 수밖에 없는 학문이다. 법학교육방법이나 법학의 해석방법론은, 법학전문대학원의 교육이념이 지향하는 바와 같이, 인간과 사회에 대한 깊이 있는 이해와 자유·평등·정의에 대한 고민을 바탕으로 전문적인 지식 및 능력을 갖춘 법조인을 양성하는 교육 및 해석·적용의 방법론이 되어야 한다. 근본적인 사유에서 출발하지 않고 문제유형과 풀이방법만을 얼른 습득하여 기계적인 답을 도출해내는 방식의 지식전달체계와 피상적인 법해석·적용방법론이 주류 방법론이 되는 것은 한국의 법학과 법조실무의 지속가능한 발전을 위해서도 바람직하지 않을 것이다.

국내에서 행정법방법론에 관하여 본격적으로 서술하고 있는 서적은 많지 않다. 물론 이 책도 행정법 방법론에 대한 시도에 불과하고 본격적인 방법론에 대한 글들은 아직 구상 중에 있다. 그럼에도 ‘방법론’이란 제목을 사용한 것은 행정법을 바라보는 필자 개인의 시각과 방법을 그 내용에 담으려고 노력하였기 때문이다. 이 책을 시작으로 향후 기회가 주어진다면 지속적으로 행정법의 방법론에 대하여 고민해볼 생각이다. 그런 의미에서 이 책은 필자 개인의 행정법 방법론 제1편에 해당하는 셈이다.

이 책은 지면관계상 9개의 주제만을 다루고 있다. 행정법 도그마틱의 변화에 관한 시론, 보장국가를 둘러싼 현대 행정법의 변화와 지배이념, 국가의 존재의미와 행정법, 경제적 패러다임과 공법, 비례원칙의 의미와 공공정책, 규제재량과 행정법원의 통제, 국가책임과 국가배상, 행정소송의 패러다임과 제도개혁 등의 테마를 통하여 필자는 앞서 언급한 바와 같은 문제의식을 담아내려고 노력하였다. 물론 완벽하지 못하고 많이 부끄러운 글들이지만 이를 통하여 행정법학의 변화와 발전방향에 대하여 독자들과 대화하고 소통하는 계기가 되었으면 하는 바람을 가져본다. 그리고 무엇보다도 법학을 전공하는 학생들이나 수험생들이 이 책을 계기로 행정법을 바라보는 시야가 확장되어 행정법을 보다 쉽게 접근하는 데 조금이라도 도움이 되었으면 한다.

필자가 학문의 길로 들어서고 연구과정을 거쳐 이 책이 나오기까지 도움을 주신 많은 분들을 잊을 수 없다. 무엇보다도 이 책의 출판을 적극 권유하고 격려해주신 김남진 선생님께 우선 감사드리고 싶다. 고령임에도 여전히 후학들에게 학자로서의 깨우침을 주시는 데 대하여 감사드리고 늘 건강하시길 기원한다. 이 책에는 특히 학문적인 절정기에 안타깝게 타계하신 고 류지태 교수님을 추모하는 두 편의 글이 실려 있다. 류 교수님은 필자의 학문적인 자양분이 되었던 독일유학생활의 토대를 마련해주셨다. 다시 한번 깊이 감사드린다. 그리고 유학시절 학문연구의 엄정한 태도를 가르쳐주신 박사학위 지도교수인 독일 튀빙엔대학의 키르히호프(Ferdnand Kirchhof) 교수님과 2019년 여름부터 1년간의 국외파견 도중 영국 에딘버러대학 로스쿨에서 연구할 수 있도록 도와주신 티어니(Stephen Tierney) 교수님께도 이 자리를 빌려 감사의 마음을 전한다. 그 밖에도 강원대학의 이일세 교수님과 평소 필자에게 학문적인 아이디어를 주신 여러 동료 및 선후배 교수님들께도 감사드리고 선뜻 출판을 주선해 주신 박영사의 임재무 상무님과 편집하느라 고생하신 심성보 편집위원님께도 감사드린다. 마지막으로 학위취득 및 연구과정뿐만 아니라 이 책이 나오기까지 불평 한마디 없이 필자를 믿어주고 힘이 되어주신 부모님과 가족들, 미진, 채원에게 감사의 마음을 전하고 싶다.

2020년 2월 영국 에딘버러대학 Old College에서
 문 병 효