책 속에서

제2판 머리말

“하늘 아래 새로운 것은 없다(There is nothing new under the sun)”는 말은 특허와 관련하여 종종 언급되기도 하지만, 사실 저작물에 더 적합한 것이 아닐까 싶다. 누구나 자신의 생각과 감정을 말하고 쓰고 표현하는 것은 인간의 본성이며, 이를 보호하는 것이 “표현의 자유”이다. 그런데 이러한 표현 중에 창작성이 있는 것을 독점적, 배타적으로 보호하는 것이 저작권법이다. 누구나 저작물을 창작할 수 있고 반대로 이용할 수 있다는 점에서 저작권법은 창작자와 이용자 모두를 배려하지 않을 수 없다. 이러한 점을 고려할 때 저작권침해의 판단기준에 관한 논의는 저작권법의 가장 핵심일 것이다.
이 책 초판이 2007년에 출간된 이래 16년 동안 저작권법은 상당히 많은 개정과 개선이 있었다. 또 콘텐츠 산업과 시장 환경도 크게 변화하여 대한민국 콘텐츠가 세계에서 큰 주목을 받는 것뿐만 아니라, 각종 시상식 수상과 함께 한국 콘텐츠를 원작으로 하는 국내외 콘텐츠 제작이 활발해지고 있다. 국내 판례 및 학계 실무 연구도 다양한 주제에 관해 심도 있게 축적되고 있다. 이러한 발전에 맞추어 이 책의 개정 필요성을 절실히 느끼게 되었다.
이 책은 총론과 각론으로 나누어지는데, 원칙적으로 침해판단기준에 관한 기본법리 내용은 유지하되, 각론에서는 기존 내용을 대폭 보강하여 저작권법 제4조에서 예시하는 저작물의 유형에 따른 침해판단기준을 세부적으로 다루었다. 이는 “표현”을 본질로 하는 저작물의 다양한 유형에 따라 침해판단기준을 개별적으로 살펴볼 필요가 있다고 보았기 때문이다. 저작권 보호가 강화되면서 완전 복제에 의한 침해보다는 실질적으로 유사한 콘텐츠 제작 이용에 의한 침해가 늘어나고, 특히 콘텐츠의 활용 범위가 확대되면서 “장르 간, 매체 간 차이”와 “포괄적 비문자적 유사성”을 둘러싼 문제가 더 중요해지고 있다는 점을 고려하여 실질적 유사성 판단기준을 다각적 관점에서 분석하고자 하였다.
이 책의 원저자는 7년 이상 법원에서 판사로서 재판실무를 경험하고 17년간 대학에서 심도 있는 이론연구를 해왔고, 공동저자는 22년간 변호사로서 다양한 소송 및 자문 업무의 수행을 통해 실무 경험을 쌓아 왔고 수년간 법학전문대학원에서 겸임교수 또는 객원교수로 강의를 해오고 있는바, 함께 공동으로 이 책을 개정함으로써 저작권침해판단론에 관한 이론과 실무의 조화를 최대한 반영하고자 하였다. 무엇보다 공동저자들의 스승이신 정상조 교수님께 학문적 지도뿐만 아니라, 늘 따뜻한 격려에 깊은 감사를 드리고자 한다. 그리고 동문수학한 박준석 교수님에게도 늘 학문적 조언을 해주시고 연구 동기를 일깨워주신 점에 대해 쑥스럽지만 감사의 뜻을 표하고자 한다. 또 한국엔터테인먼트법학회 시절부터 실무와 이론의 끈을 계속 이어나갈 수 있는 계기를 마련해주신 남형두 교수님께도 감사함을 전하고자 한다.
최근 2023년 3월경 세계최초 인공지능(A.I.)이 만든 작품을 전시하였다는 미술관이 네덜란드 암스테르담에서 개장하였다는 뉴스가 있었는데, 이는 저작권법이 새로운 지경을 맞이했다는 점을 보여주는 것이다. 또 두 작품을 비교하는 기술이 첨단화되고 있는 점, 거대한 데이터베이스에서 유사한 작품을 찾아내는 검색기술의 발전도 주목할 부분이다. 이 책 저자들은 새롭게 급변하는 저작권 환경에 가장 적합한 기준과 법리를 찾아가는 노력을 쉬지 않을 것이다.
아울러 오래된 초판이 제2판으로 세상에 다시 나올 수 있도록 해주신 안종만 회장님과 조성호 이사님, 김선민 이사님께도 깊은 감사를 드리지 않을 수 없다.

2023년 4월
서울대학교 법학전문대학원 연구실에서
권 영 준, 조 정 욱

제1장 서 론　3
제1절 연구의 목적 3
제2절 연구의 구성 6

제2장 저작권침해소송과 실질적 유사성 판단　11
제1절 개관 11
제2절 저작권침해소송에 있어서 원고와 피고의 주장 입증 구조 15
1. 원고의 주장 입증사항 15
가. 원고가 해당 저작물에 대한 저작권자라는 점　15
나. 저작권침해행위가 이루어졌다는 점　22
2. 피고의 주장 입증사항 40
가. 저작물의 이용허락 및 법정허락　41
나. 배타적 발행권의 설정　42
다. 저작재산권의 제한 또는 저작물의 자유이용　43
라. 저작재산권의 보호기간 경과　44
마. 저작권의 포기　45
바. 저작권의 남용　46
제3절 저작권침해소송 전체 구조에서 실질적 유사성의 의미 49

제3장 실질적 유사성 판단의 기본원리　55
제1절 개관 55
제2절 저작권법의 목적과 저작권의 본질 57
1. 저작권법의 목적 및 필요성 57
가. 저작권법이 추구하는 목적　57
나. 저작권법이 그 목적 달성에 필요한 제도인지 여부　58
2. 저작권의 본질 60
가. 자연권론　60
나. 실정권론　62
다. 저작권 제도의 본질론과 실질적 유사성 판단의 관계　64
라. 소결　65
제3절 저작권 제도의 운영원리―적정한 저작권 보호범위의 설정 67
1. 저작권 보호범위 설정의 중요성 67
2. 저작권 보호범위 설정의 기본원리―보상과 공유의 조화 68
가. 보상의 원칙　68
나. 공유의 원칙　70
다. 보상과 공유의 조화　71
3. 저작권 보호범위 설정의 도구 74
가. 저작권 보호범위 설정을 위한 네 가지 도구　74
나. 저작권 보호범위 설정에 있어서 실질적 유사성 법리의 중요성　77
제4절 실질적 유사성 판단의 기본원리 79
1. 창작 인센티브와의 상관관계에서 실질적 유사성 판단 79
2. 창작 인센티브의 내용 81
가. 경제적 인센티브　81
나. 비경제적 인센티브　82
다. 창작 인센티브에 대한 접근방법―사회적 접근 대 개별적 접근　83
3. 창작 인센티브의 의미 있는 감소가 발생하는 경우 84
4. 저작물의 자유이용과의 상관관계 86

제4장 실질적 유사성의 일반적 판단 기준　91
제1절 실질적 유사성 판단의 실체적 측면 91
1. 개관 91
2. 보호대상의 문제―아이디어/표현 이분법 93
가. 아이디어/표현 이분법의 의의　93
나. 아이디어/표현 이분법의 기능　95
다. 아이디어와 표현의 구분　96
3. 보호범위의 문제―유사성 판정 114
가. 유사성 판정의 두 가지 문제　114
나. 양적 판단 기준과 질적 판단 기준　116
다. 유사성의 정도　121
제2절 실질적 유사성 판단의 방법적 측면 130
1. 개관 130
2. 실질적 유사성의 판단관점 132
가. 보통 관찰자 관점론　132
나. 전문가(Expert) 관점론　135
다. 검토　137
3. 실질적 유사성의 판단방식 143
가. 전체적 접근방식(Comprehensive Approach)　143
나. 분석적 접근방식(Dissection Approach)　145
다. 2단계 접근방식(Bifurcated Approach)　146
라. 검토　150
4. 대상에 따른 실질적 유사성의 판단방식 157
가. 원본 기준 판단방식　157
나. 비교본 기준 판단방식　157
다. 판단방식에 따른 차이　157

제5장 실질적 유사성의 유형별 판단 기준　161
제1절 개관 161
1. 저작물의 유형에 따른 실질적 유사성 판단의 필요성 161
2. 저작물의 유형화 162
가. 저작물의 목적에 따른 분류―문예적 저작물과 기능적 저작물　162
나. 저작물의 내용에 따른 분류―저작권법 제4조의 각 저작물 유형 예시　163
3. 검토 대상 및 검토 방식 164
가. 검토 대상　164
나. 검토 방식　165
제2절 어문저작물 167
1. 어문저작물의 의의 167
2. 소설 각본 169
가. 소설 각본의 특성　169
나. 소설 각본의 실질적 유사성 판단　170
3. 시(詩) 199
가. 시의 특성　199
나. 시의 실질적 유사성 판단　199
4. 논문 등 학술적 저작물과 수험서 등 실용적 저작물 200
가. 학술적 또는 실용적 저작물의 특성　200
나. 학술적 또는 실용적 저작물의 실질적 유사성 판단　200
5. 강연 연설 209
가. 강연 연설의 특성　209
나. 강연 연설의 실질적 유사성 판단　209
6. 그 밖의 어문저작물 210
가. 뉴스 기사 등　210
나. 시험문제 문제집 등　211
다. 단문 표어 슬로건 등　212
제3절 음악저작물 214
1. 음악저작물의 의의 214
2. 음악저작물의 특성 217
가. 소리가 전달하는 느낌이나 관념에 그 가치가 있음　217
나. 이용가능한 소재에 한계가 있음　218
3. 음악저작물의 실질적 유사성 판단 219
가. 대비를 통한 유사성 요소 확정　219
나. 표현적 요소의 확정　221
다. 유사성의 정도를 고려한 표현적 요소의 보호 여부 판단　228
제4절 연극저작물 235
1. 연극저작물의 의의 235
2. 연극저작물의 특성 238
가. 사람의 동작에 의해 표현됨　238
나. 무대라는 공간적 제약과 시간적 제약으로 인해 표현이 제한될 수밖에 없는 한계가 있음　238
다. 편집저작물 또는 결합저작물로서의 특성　238
3. 연극저작물의 실질적 유사성 판단 240
가. 대비를 통한 유사성 요소 확정　240
나. 표현적 요소의 확정　241
다. 유사성의 정도를 고려한 표현적 요소의 보호 여부 판단　242
제5절 미술저작물 243
1. 미술저작물의 의의 243
가. 시각적 저작물　243
나. 미술저작물의 개념　243
2. 미술저작물의 특성 245
가. 다양한 성격의 저작물이 존재함　245
나. 즉흥적이고 시각적인 느낌에 그 가치가 있음　245
3. 미술저작물의 실질적 유사성 판단 246
가. 대비를 통한 유사성 요소의 확정　246
나. 표현적 요소의 확정　251
다. 유사성의 정도를 고려한 표현적 요소의 보호 여부 판단　257
제6절 건축저작물 266
1. 건축저작물의 의의 266
가. 건축저작물의 개념　266
나. 건축저작물에 있어서 복제의 개념　270
2. 건축저작물의 특성 272
가. 건축저작물의 기능성　272
나. 건축저작물의 창작성　274
3. 건축저작물의 실질적 유사성 판단 278
가. 대비를 통한 유사성 요소의 확정　278
나. 표현적 요소의 확정　279
다. 유사성의 정도를 고려한 표현적 요소의 보호 여부 판단　283
제7절 사진저작물 292
1. 사진저작물의 의의 292
2. 사진저작물의 특성 292
3. 사진저작물의 실질적 유사성 판단 294
가. 대비를 통한 유사성 요소 확정　294
나. 표현적 요소의 확정　294
다. 유사성의 정도를 고려한 표현적 요소의 보호 여부 판단　301
4. 관련 문제: 사진촬영이나 녹화 등의 과정에서 원저작물이 그대로 복제된 경우 305
제8절 영상저작물 307
1. 영상저작물의 의의 307
2. 영상저작물의 특성 307
가. 연속적인 영상으로 표현됨　307
나. 영상기기를 통해 일정한 매체에 수록되어야 함　307
다. 영상에 수록되면 족하므로 표현에 공간적 시간적 제약이 없음　308
라. 감상을 위해 재생하여 보고 들을 수 있는 기계 또는 전자장치가 필요함　308
마. 편집저작물 내지 결합저작물로서의 특성　308
3. 영상저작물의 실질적 유사성 판단 308
가. 대비를 통한 유사성 요소 확정　308
나. 표현적 요소의 확정　309
다. 유사성의 정도를 고려한 표현적 요소의 보호 여부 판단　310
라. 이른바 “방송 프로그램의 포맷(format)”의 보호 여부　312
제9절 도형저작물 315
1. 도형저작물의 의의 315
2. 지도 315
가. 지도의 개념　315
나. 지도의 특성　316
다. 지도저작물의 실질적 유사성 판단　317
3. 설계도 326
4. 도표 모형 기타 도형저작물 328
제10절 컴퓨터프로그램저작물 330
1. 컴퓨터프로그램저작물의 의의 330
가. 컴퓨터프로그램의 개념　330
나. 컴퓨터프로그램의 저작물성　332
다. 컴퓨터프로그램과 사용자 인터페이스　333
2. 컴퓨터프로그램저작물의 특성 334
3. 컴퓨터프로그램저작물의 실질적 유사성 판단 336
가. 대비를 통한 유사성 요소의 확정　336
나. 표현적 요소의 확정　338
다. 유사성의 정도를 고려한 표현적 요소의 보호 여부 판단　354
4. 게임저작물의 쟁점 358
제11절 편집저작물 365
1. 편집저작물의 의의 365
2. 편집저작물의 특성 367
3. 편집저작물의 실질적 유사성 판단 369
가. 편집저작물에서 이용된 양　369
나. 소재의 선택　370
다. 선택된 소재의 배열 또는 구성　372
제12절 2차적 저작물 374
1. 2차적 저작물의 의의 374
2. 2차적 저작물의 특성 377
3. 2차적 저작물의 실질적 유사성 판단 378
가. 2차적 저작물 작성권 침해와 실질적 유사성　378
나. 2차적 저작물 저작권침해와 실질적 유사성　381
다. 기타 2차적 저작물에 관한 쟁점별 검토　383
4. 2차적 저작물 작성권은 별도의 소송물인지 여부 388
제13절 서로 다른 표현매체 간 또는 장르 간 실질적 유사성 판단 391
1. 서로 다른 표현매체 간 또는 장르 간 실질적 유사성 판단의 어려움 391
2. 서로 다른 표현매체 간 또는 장르 간 실질적 유사성 판단의 기준 391

제6장 결 론　399

참고문헌 407
판례색인 421
사항색인 435