머 리 말

이 책은 필자가 법률행위, 채무불이행책임, 담보책임과 관련해 공간했던 논문들을 바탕으로 구성한 연구서이다. 집필의 방침은 기본적으로 [담보제도의 연구]에서와 같다. 즉 기존 논문을 단순히 병렬적으로 모으는 것에 그치는 것이 아니라, 일관된 주제 의식과 관점에 따른 체계적인 서술이 될 수 있도록 수정과 보충이 행하여졌다. 실제로 과거 어떤 시점부터 필자는 이러한 형태의 저술을 염두에 두고 주제를 선택해 왔기에, 이 작업은 그동안의 연구를 종합하고 마무리하는 단계였다고 말할 수 있다. 그 과정에서 공간된 글에 있는 잘못된 부분을 정정하고, 이후의 법령 개정도 반영하였다(특히 프랑스 법률의 개정 사항이 많았다). 다만 여기에서도 인용된 문헌을 모두 최신의 판본으로 업데이트하는 작업은 그 수고에 비하여 의미가 크지 않다고 판단되어 하지 않았으며, 논문 공간 이후 간행된 학계의 연구 중에서 중요하다고 생각되는 것을 인용 논평하는 것에 그쳤다.

이 저술에서도 법제사와 비교법을 배경으로 우리 민법의 가치평가에서 출발해 실무적 쟁점에 이론적으로 접근하는 생산적인 도그마틱을 구축하고자 노력하였지만, 과연 어느 정도의 성과가 있었는지는 독자의 현명한 판단을 기다릴 뿐이다. 더 나아가 현재 민법 개정을 위하여 그 첫걸음으로 법률행위와 채무불이행 규정을 개혁하려는 작업이 진행 중인데, 이 책이 제공하는 정보와 관점이 성공적인 입법에 조금이라도 기여하는 바가 있다면 기쁠 것이다.

이 책을 간행하는 일에도 많은 분의 도움을 받았다. 이번에도 서울대학교 법학연구소는 감사하게도 필자의 계획을 후원하여 법학총서의 한 권으로 출판할 수 있도록 지원하였다. 또한 바쁜 와중에 적지 않은 분량의 원고를 맡아 편집해 주신 박영사의 조성호 이사님, 이승현 차장님께도 사례의 뜻을 전하고 싶다.

2023년 12월 11일
김 형 석

제1편 계약 성립에서 자기결정과 자기책임

제1장 사적 자치와 기본권의 효력
Ⅰ. 문제의 제기 3
Ⅱ. 유럽 사법에서 사적자치와 기본권의 효력 6
1. 수평효를 판단하는 재판기관에 관한 유럽 법제 개관 6
2. 고 용 9
3. 경업금지 15
4. 임대차 19
5. 보 증 24
Ⅲ. 평가와 시사점 30
1. 수평효 학설 대립의 실익? 30
2. 수평효라는 문제설정의 의의 33
3. 민사법에서 간접적 수평효의 의미 36
Ⅳ. 맺음말 43

제2장 의사능력의 판단
Ⅰ. 문제의 제기 45
Ⅱ. 의사능력의 판단 47
1. 통설 판례의 접근법 47
2. “정상적인 인식력과 예기력”의 의미 49
3. 의사능력의 입법목적 51
Ⅲ. 새로운 설명 52
1. 의지적 요소의 고려 52
2. 의지적 요소의 장애 53

제3장 계약과 착오(1): 역사적 전개
Ⅰ. 문제의 제기 55
Ⅱ. 사비니 이전의 착오론 57
1. 로마법상의 착오론 57
2. 보통법학에서의 착오론 61
3. 자연법학에서의 착오론 63
4. 근세 보통법 학설 68
Ⅲ. 사비니의 착오론 69
1. 개 관 69
2. 동기착오 71
3. 부진정 착오 74
Ⅳ. 사비니 이후의 독일에서 착오론의 전개 81
1. 사비니 이후의 착오론 81
2. 사비니 착오론의 독일 민법전에 대한 영향 84
Ⅴ. 평 가 86

제4장 계약과 착오(2): 민법의 해석
Ⅰ. 문제의 제기 93
Ⅱ. 동기착오의 이해 95
1. 동기착오와 “법률행위의 내용” 95
2. 일방 당사자의 동기착오 110
3. 쌍방 공통의 동기착오 114
4. 상대방이 야기한 동기착오 120
5. 장래의 사정에 대한 동기착오 125
Ⅲ. 고려되는 착오 법리의 재구성 132
1. 새로운 착오유형론 132
2. 소통착오의 취급 135
Ⅳ. 유럽계약법원칙과의 비교 137

제5장 계약과 사정변경
Ⅰ. 문제의 제기 140
Ⅱ. 사정변경 법리의 적용 범위 143
1. 도 입 143
2. 특별규정 144
3. 계약해석 145
4. 이행불능 149
5. 착오 취소 153
6. 하자담보책임 161
Ⅲ. 최근 대법원 판결의 검토 163
1. 大判 2020.12.10., 2020다254846(공보 2021, 216) 163
2. 大判 2021.6.30., 2019다276338(공보 2021, 1381) 172

제2편 계약 불이행에 따른 책임

제1장 채무불이행책임의 규율 체계
Ⅰ. 문제의 제기 183
Ⅱ. 이행청구권과 이행불능？이행지체의 편별 185
1. 채무불이행 규율 체계가 결단해야 할 사항 185
2. 채무자 면책사유로서 책임 없는 이행불능 186
3. 이행청구와 손해배상의 연결점으로서 이행지체 196
4. 정 리 200
Ⅲ. 이른바 불완전이행 202
1. 불완전급부 202
2. 보호의무 위반 212
3. 비교법적 보론 216
Ⅳ. 민법의 구상에 따를 때 규율이 불충분한 부분 222
1. 전보배상으로의 전환기능과 관련된 규율 222
2. 대상청구권 226

제2장 구제수단(1): 이행의 강제
Ⅰ. 문제의 제기 228
Ⅱ. 채무자의 인격존중과 간접강제의 보충성: 역사적 비교법적 연구 234
1. 일본법에서 간접강제의 보충성 234
2. 我妻 집행법사관의 검토 238
3. 일본법에서 간접강제의 보충성 이론의 성쇠 254
4. 요 약 256
Ⅲ. 현행법상 강제이행 제도의 해석 257
1. 민법 제389조 및 민사집행법 제261조: 역사적 해석 257
2. 간접강제의 적용범위 265

제3장 구제수단(2): 이행에 갈음한 손해배상
Ⅰ. 문제의 제기 278
Ⅱ. 이행청구권과 전보배상 280
1. 채권자의 이익상황 280
2. 우리 민법의 입법적 선택 282
3. 이행청구권의 우위 285
Ⅲ. 역사적 비교법적 개관 286
1. 로마법 286
2. 일반적 해제제도의 성립 288
3. 상당한 기간을 정한 최고의 탄생 290
4. 독일 민법의 해석과 개정 294
5. 일본 민법에서의 변천 298
6. 우리 민법 300
Ⅳ. 민법 제395조의 기능 301
1. 요약: 차액배상의 효율성 301
2. 민법 제395조가 의미를 가지는 경우 303
Ⅴ. 몇 가지 해석상 쟁점 309
1. 상당한 기간을 정한 최고 309
2. 즉시 전보배상을 가능하게 하는 사유 311
3. 쌍무계약에서 채권자의 반대급부의무 314

제4장 구제수단(3): 이행불능과 대상청구권
Ⅰ. 문제의 제기 316
Ⅱ. 대상청구권에 관한 해석론 318
1. 학설 상황 318
2. 대상청구권 규정의 역사적 비교법적 개관 321
3. 우리 민법상 대상청구권 332
Ⅲ. 대상청구권에 관한 입법론 353
1. 새로운 입법례와 개정제안 353
2. 입법론의 제안과 개정안의 검토 360

제3편 계약책임으로서의 담보책임

제1장 권리의 하자를 이유로 하는 담보책임
Ⅰ. 문제의 제기 369
1. 도 입 369
2. 방법론적인 시사 372
Ⅱ. 타인권리의 매매를 이유로 하는 매도인의 담보책임 374
1. 구제수단의 내용 375
2. 일반 채무불이행책임과의 관계 380
Ⅲ. 그 밖의 경우 매도인의 담보책임 390
1. 매매목적물에 있었던 저당권 등이 행사된 경우 390
2. 일부 이전불능의 경우 393
3. 용익물권 등의 부담이 있는 경우 400
Ⅳ. 맺음말 403
제2장 물건의 하자를 이유로 하는 담보책임
Ⅰ. 문제의 제기 404
Ⅱ. 하자담보책임의 성질 406
1. 문제의 소재 406
2. 매도인의 하자 없는 물건 인도의무 407
3. 소 결 415
Ⅲ. 매수인이 가지는 구제수단 415
1. 제580조에 따른 손배배상 416
2. 일반 채무불이행책임과의 경합 423
3. 종류매매에서 하자 없는 물건의 청구 433
Ⅳ. 하자담보책임의 “특수성” 443
1. 매매의 견련성에 기초한 조정 443
2. 하자담보책임의 특칙성 448

제3장 하자담보책임에서 하자의 개념
Ⅰ. 문제의 제기 452
Ⅱ. 하자 판단의 기준 453
1. 주관적 하자개념과 객관적 하자개념 453
2. 논의 상황과 평가 454
Ⅲ. 하자의 구체적 판단 457
1. 매매목적물 성상의 합의 457
2. 합의 대상인 성상 461
3. 이물급부와 과소급부 465
Ⅳ. 하자의 존재 시점 467
1. 논의 상황 467
2. 평 가 468
Ⅴ. 하자와 착오 470
1. 문제의 제기 470
2. 논의 상황 472
3. 평 가 474

제4장 경매와 담보책임: 매매계약의 효과?
Ⅰ. 문제의 제기 476
Ⅱ. 책임의 성질 477
1. 학설 상황 477
2. 역사적 비교법적 개관 479
3. 평 가 485
Ⅲ. 몇 가지 쟁점들 489
1. 유효한 경매와 전부 타인 권리의 매매 489
2. 해제 대금감액에 따른 대금의 반환 494
3. 손해배상 499

색 인
판례색인 503
사항색인 512