나는 2013. 4. 19.부터 6년 동안 제5기 재판부의 헌법재판관으로 재직하다가 2019. 4. 18. 퇴임한 후 같은 해 5. 1.자로 모교인 건국대학교 법학전문대학원의 석좌교수로 부임하였다. 2019학년도 2학기부터 법학전문대학원생들을 지도하면서 강의 자료로 활용하기 위해, 내가 참여했던 헌법재판소공보 제200호(2013. 6. 20.)부터 제271호(2019. 5. 20.)에 실린 헌법재판소 결정 1,169건을 전부 새로이 읽고 분석하여 나름대로 정리하였다. 그 과정에서 많은 성찰과 번민, 수정과 퇴고를 거듭하여 집필했던 다수의견, 반대의견, 소수의견 등을 한데 모아 내가 헌법재판에서 구현하고자 했던 바를 회고하면서 법조 인생 40여 년을 정리하여 보는 것도 의미가 있을 것으로 생각하여 이 책을 출간하기로 하였다.
우리 국민 모두는 인간의 존엄성이 보장되고 자유와 평등에 기반한 열린 민주사회에 살고 싶어 한다. 그것이 우리 헌법의 이념이자 가치이기도 하다. 따라서 헌법재판에 임하면서 늘 인간의 존엄과 가치를 최고 지향점으로 하고 그 실천원리인 민주주의와 법치주의를 구현하도록 노력하였다. 그러한 맥락에서 ‘구치소 과밀수용’ 사건[6]에서 구치소 내 과밀수용행위가 인간의 존엄과 가치를 침해한다고 하여 위헌선언을 하였고, ‘낙태죄’ 사건[8]에서는 우리 모두 태아였음을 강조하면서 임신한 여성의 자기결정권보다 태아의 생명권이 우선하여야 한다고 보아 합헌의견을 취하였으며, 협의상 이혼을 하려는 경우 반드시 부부가 함께 법원에 직접 출석하여 협의이혼의사확인신청서를 제출하도록 강제하는 ‘가족관계의 등록 등에 관한 규칙’ 제73조가 협의이혼을 하려는 사람들의 일반적 행동자유권을 침해한다고 보았다[86]. 타인의 자유 또는 권리와 충돌되지 아니하는 개인의 온전한 자유와 권리만큼은 국가의 개입이나 간섭을 배제하여 이를 철저히 보장하여야 한다. ‘성매매처벌법’ 사건[2]에서는 성매매를 형사처벌하는 것이 인간의 본성과 성매매의 본질에 반한다는 인식 아래 혼자서 전부 위헌의견을 취하였다. 인터넷게임과 관련된 ‘강제적 셧다운제’ 사건[1] 및 ‘심야시간대 학원교습 제한’ 사건[3]에서는 청소년들의 일반적 행동자유권, 인격의 자유로운 발현권 및 학부모의 자녀교육권을 침해하는 것으로 보고, 국가가 청소년의 수면시간까지 간섭하는 전체주의적 위험성을 비판하였다.
헌법에 명문규정이 없는 경우에도 헌법재판소는 헌법 제10조와 제37조 제1항에 의거하여 생명권, 일반적 인격권, ‘혐연권’ 등 많은 권리들을 ‘헌법에 열거되지 않은 기본권’으로 인정하여 왔다. 그러나 변호인의 피의자 접견·교통권은 피체포자 등의 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 기본권으로 인정한 결과 발생하는 간접적이고 부수적인 효과로서 형사소송법 등 개별 법률을 통하여 구체적으로 형성된 법률상의 권리에 불과함에도 다수의견이 이를 헌법상 기본권으로 보는 것[55]은 물론, 더 나아가 ‘변호인이 되려는 자’의 피의자 접견·교통권까지 헌법상 기본권으로 인정하는 것[20]에는 동의할 수 없고, 기본권 개념을 이렇게까지 확대하는 것이 옳은 것인지 의문이다.
헌법이 말하는 평등은 공허한 비전이 아니라 현실에서 실현되어야 한다. 따라서 어떤 명분으로든 공평한 기회를 빼앗아서는 안 된다. 일정한 공공기관은 한시적으로 매년 정원의 100분의 3 이상씩 34세 이하의 미취업자를 고용하도록 의무화한 ‘청년고용촉진특별법’ 상의 ‘청년할당제’ 사건[9]에서, 고용영역에서의 불합리한 연령차별금지라는 우리 법체계의 기본질서와 부합하지 않고 적극적 평등실현조치도 아니며 동등한 처지에 있는 다른 연령 집단의 취업기회를 박탈·잠식하는 것이어서 헌법상 평등원칙에 위반된다고 보았으나 위헌 정족수에는 이르지 못하였다. 평등권을 침해하는지 여부 또는 평등원칙에 위배되는지 여부는 그 심사기준(심사척도)에 따라 달라질 수 있으나 통상의 합리성 심사기준에 의하더라도, 모계출생자가 국적취득신고로 대한민국 국적을 취득할 수 있는 신고기간을 합리적 근거 없이 2004. 12. 31.까지 제한한 구 국적법 부칙 제7조 제1항[10], 다른 법정 보훈단체와 달리 고엽제전우회와 월남참전자회의 경우 중복가입을 금지한 ‘참전유공자예우 및 단체설립에 관한 법률’ 제19조 단서[11], 소득파악율의 차이를 이유로 직장가입자와 달리 지역가입자에 대하여는 소득 이외에 재산, 생활수준, 경제활동참가율 등을 고려하여 보험료를 산정·부과하도록 한 ‘국민건강보험법 제72조’[12], 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사를 철회할 수 있는 시기를 제1심판결 선고 전까지로 제한한 형사소송법 제232조 제3항[15], 보훈대상자의 부모에 대한 유족보상금 지급 시 수급권자를 1인에 한정하고 나이가 많은 자를 우선하도록 규정한 ‘보훈보상대상자 지원에 관한 법률’ 제11조 제1항 제2호[16], 독신자의 친양자입양을 할 수 없도록 한 민법 제908조의2 제1항 제1호[83] 등은 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다고 보았다. 그러나 초·중등교원과 달리 정당가입과 선거운동 등의 정치활동의 자유가 보장되는 대학교원의 단결권을 인정하지 않는 ‘교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’ 조항은 평등원칙에 위배되지 않는다고 보았다[69].
자유권적 기본권과 관련하여, 먼저 보호의무자 2인의 동의와 정신건강의학과 전문의 1인의 진단으로 정신질환자에 대한 강제입원이 가능하도록 한 ‘정신보건법’ 제24조[19]가 신체의 자유를 침해한다고 보았으나, 전투경찰순경에 대한 징계처분으로 영창을 규정하고 있는 ‘전투경찰대설치법’ 제5조 제1, 2항[21], 디엔에이 감식시료 채취대상자가 동의하는 경우에 영장 없이 디엔에이감식시료를 채취할 수 있도록 규정한 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’ 제8조 제3항[22]은 신체의 자유를 침해하지 않는다고 보았다. 헌법의 최고규범성에는 헌법에 의해 부여된 의무가 반드시 준수되어야 한다는 적극적 의미 또한 가진다. 이른바 ‘양심적 병역거부’ 사건[25]에서, 병역법의 병역종류조항에 대체복무제를 규정하지 않았다고 하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해하는 것은 아니라는 소수의견에 가담하면서, 양심의 자유의 본질이 ‘법질서에 대한 복종을 거부할 수 있는 권리’가 아니라는 보충의견을 집필하였다. ‘사립유치원을 매도하고 그 등기원인을 증여로 기재한 행위의 적법 여부’에 관한 사건[63]에서는 탈법행위 내지 법률회피행위에 대한 엄정한 대처의 필요성을 강조하였으며, 박근혜 대통령에 대한 탄핵심판 사건[92]에서, 피청구인의 헌법과 법률 위배행위가 국민의 신임을 배반한 행위로서 헌법수호의 관점에서 용납될 수 없는 중대한 법 위배행위라고 판단하여 파면하는 결정에 동참한 것도 같은 맥락이었다.
한편, 우리 헌법은 제1조 제1항에서 대한민국은 민주공화국임을 천명하고 있고, 전문(前文)에서 “자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여”라고 규정하고 있으며, 제37조 제2항에서 미국 헌법이나 독일 기본법 등과는 달리 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”는 규정을 두고 있다. 따라서 개별 기본권을 제한하는 법령 조항에 대한 위헌심사를 함에 있어서 이러한 헌법 전문의 구동존이(求同存異), 화이부동(和而不同)의 통합정신과 ‘자주적 인간상’, 제1조 제1항의 ‘공화주의’(자유, 법치, 공공선, 시민적 덕성 등), 제37조 제2항의 일반적 법률유보조항을 어떻게 규범조화적으로 해석할 것인지 늘 염두에 두어야 했다. 특히 개별적 기본권 제한의 문제가 국가안전보장·질서유지와 관련하여 논의될 때에는, 그것이 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하는 것이 아닌 한, 비례원칙에 따라 대체로 ‘제한되는 기본권의 정도’(私益)보다 달성되는 ‘입법목적의 효과’(公益)를 우선하지 않을 수 없었다. 헌법 해석에 있어 마지막까지 고려해야 할 헌법적 요소는 결국 인간의 존엄성과 비례의 원칙이기 때문이다. 과잉금지원칙에 따른 위헌성 심사에서 입법목적의 정당성부터 의심하였고[2][33][90], 수단의 적합성을 갖추지 못하였음도 지적하였다[34][41][44][61][75][86]. 나아가 ‘통합진보당 해산’ 사건[91]에서는 통합진보당에 대한 해산결정은 비례원칙에 어긋나지 아니하며, 정당해산의 실효성 확보를 위해 소속 국회의원의 의원직을 상실시킬 수 있다는 다수의견에 가담하였고, ‘통신비밀보호법’ 상의 ‘위치정보 추적자료 요청조항’ 사건[36]과 ‘기지국 수사 요청조항’ 사건[37] 및 이른바 ‘패킷감청’ 사건 등에서도 합헌 의견을 제시하거나 가담하였다. 표현의 자유와 관련해서도, 위와 같은 맥락에서 ‘인터넷신문 등록요건 강화’ 사건[28]에서 언론의 자유를 침해한다고 본 다수의견과 달리 과잉금지원칙에 위배하여 직업수행의 자유를 침해하는 것이 아니라고 하였고, 건강기능식품 기능성광고 또는 의료광고[26]는 ‘상업광고’로서 정치적·시민적 표현행위 등과 관련이 적으므로 사전검열금지원칙이 적용되지 않는다고 보아 다수의견에 반대하였다. 변리사 등록을 한 자의 대한변리사회 강제가입의무를 규정한 ‘변리사법’ 제11조[31]가 소극적 결사의 자유, 직업수행의 자유를 침해한다고 보았고, 정보통신망을 통해 청소년유해매체물을 제공하는 사업자에게 이용자의 본인확인 의무를 부과하고 있는 ‘청소년보호법’ 제6조 제1항[32], 게임물 관련사업자에게 게임물 이용자의 회원 가입시 본인인증을 할 수 있는 절차를 밟도록 한 ‘게임산업진흥에 관한 법률’ 조항[33]이 개인정보자기결정권을 침해하는 것으로 보았으나, 형제자매에게 가족관계등록부 등의 기록사항에 관한 교부청구권을 부여하는 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’ 조항[87]은 다수의견과 달리 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다고 보았다. 변호사시험 성적을 합격자에게 공개하지 않도록 규정한 ‘변호사시험법’ 조항[34]은 알 권리를 침해한다고 보아 위헌을 선언하였다.
참정권, 공무담임권과 관련하여, 정당에 대한 재정적 후원을 금지하고 위반시 형사처벌하는 정치자금법 조항이 정당활동의 자유와 국민의 정치적 표현의 자유를 침해한다거나[49], 언론인 또는 공기업 상근직원의 선거운동을 금지하고 처벌하는 공직선거법 조항이 선거운동의 자유를 침해한다[50][52]는 다수의견에 반대하였고, 자치구·시·군의회의원 선거구획정에서의 인구편차 기준을 종전의 상하 60%에서 상하 50%(인구비례 3:1)로 변경하였다[53].
청구권적 기본권과 관련하여, ‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’에서 민주화보상위원회의 보상금 등의 지급결정에 동의한 때 ‘민주화운동과 관련하여 입은 피해’에 대해 재판상 화해의 성립을 간주하는 조항이 정신적 손해에 대한 국가배상청구권을 침해한다고 본 다수의견에 반대하였다[57]. 한편, 선례보다는 사안에 가장 적합하고 올바른 결론을 이끌어낼 필요가 있다는 인식 아래, 즉시항고 제기기간을 3일로 제한하고 있는 형사소송법 제405조에 대한 선례를 변경하여 재판청구권을 침해한다고 보아 위헌 선언하였다[58].
사회적 기본권 중 먼저 교육을 받을 권리 또는 교육제도와 관련해서는, 사학(私學)의 역사성과 교육에 대한 역할, 공헌 등을 간과하고 사학도 공교육의 일환이라는 명분 아래 사학의 자유를 가볍게 여기는 풍조에 반대하여, 임시이사가 선임된 학교법인의 정상화를 위한 이사 선임에 관하여 종전의 설립자·이사 등을 배제한 채 사학분쟁조정위원회의 심의만을 거치도록 한 사립학교법 조항들[60]과 개방이사 제도 및 초·중등학교장의 중임회수를 1회로 제한한 사립학교법 조항들[61]이 각각 사학의 자유, 초·중등학교장의 직업의 지유를 침해한다고 보았고, ‘자사고’ 사건[64]에서는 유일하게 자사고·외국어고 등 특목고의 설치 근거인 초·중등교육법 시행령 조항이 교육제도 법정주의에 어긋남을 논증하였다. 근로의 권리, 노동조합 등과 관련해서는, 노조전임자 급여금지, 근로시간 면제 등을 규정한 ‘노동조합 및 노동관계조정법’ 조항[66], 공무원의 집단행위를 금지하고 있는 국가공무원법 조항 및 교원노조의 정치활동을 금지한 교원노조법 제3조[67], 교원노조법의 적용을 받는 교원의 범위를 초·중등학교에 재직 중인 교원으로 한정하고 있는 같은 법 제2조[68], 사용자가 노동조합의 운영비를 원조하는 행위를 금지한 노동조합법 규정[70]에 대하여 전부 합헌 의견을 표시하였다. 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여 근로기준법의 일부 규정을 적용할 수 있도록 위임한 근로기준법 제11조 제2항[71] 및 근로자 4명 이하 사용 사업장에 적용될 근로기준법 조항을 정하고 있는 시행령이 부당해고제한조항, 노동위원회 구제절차에 관한 조항을 나열하지 아니한 것[72]의 합헌성을 제시하였다. 연금 등 복지와 관련해서는, 통상의 출·퇴근 재해를 업무상재해로 인정하지 아니한 산업재해보상보험법 제37조 제1항 제1호 다목에 대하여 2회에 걸쳐 합헌 의견을 취하였고[76], 홀트아동복지회 등 입양기관이 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족 복지시설’을 함께 운영할 수 없도록 한 ‘한부모가족지원법’ 조항[77]에 대하여는 위헌의견을 취하였다.
입법부와 행정부가 헌법을 위반하는 것은 하나의 사건이지만 헌법재판소에서 이를 긍정하면 헌법의 원칙으로 된다. 따라서 입법 또는 행정의 목적이 선의(善意)에 기인한다거나 ‘더 높은 정의를 위하여’라는 명분을 경계하였다. 그리하여 출생신고시 자녀의 이름에 사용할 수 있는 한자의 범위를 ‘통상 사용되는 한자’로 제한하는 것[5]은 법원의 행정전산화 편의를 위해 행복추구권에서 파생되는 ‘부모의 자녀의 이름을 지을 자유’를 침해한다고 보았다. 지옥으로 가는 길은 선의(善意)로 포장되어 있다. ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’의 입법취지는 기간제근로자들을 정규직으로 전환하도록 유도하고자 하는 선의에서 나온 것이지만, 현실에서는 정규직도 마다하고 기간제로나마 계속 근무할 수 있기를 원하는 근로자들을 기존의 직장에서 쫓겨나게 만들어 오히려 그들의 근로의 자유를 침해하는 것이어서 다수의견과는 달리 위헌론을 취하였다[65]. 입법의 미비 또는 충돌로 인한 불이익 또는 혼란을 국민에게 전가해서는 아니 되는 점을 상해죄 동시범 특례조항[79], 온라인서비스제공자의 상시 신고조치의무 사건[106]에서 강조하였고, 같은 맥락에서 죄형법정주의 및 책임주의원칙 또한 일관되게 강조하였다[41][46][107].
현대 국가에서 강조되는 사회자본(social capital)의 핵심요소·가치는 바로 신뢰이고, 신뢰보호는 법치질서 확립이라는 헌법적 근거를 갖는다. ‘자사고’ 사건[64]에서, 자사고의 전기 선발을 대통령령으로 보장하여 온 초·중등교육법 시행령 규정을, 문재인 정부의 선거공약이라는 이유만으로 2017. 12. 27. 갑자기 삭제하고 경과규정도 없이 다음 해인 2018학년도 입시부터 전기를 후기로 돌려 신입생을 일반고와 동시에 선발하도록 한 조치에 대하여, 신뢰보호원칙을 위반하여 학교법인의 사학운영의 자유를 침해한다는 다수의견을 주도하였으나 위헌 정족수에는 이르지 못하였다. 그 결과 문재인 정부는 아예 자사고 등 특목고를 폐지하는 수순을 밟고 있는 것이다.
행정기관이 구체적 타당성과 합목적성을 추구하면서 행정을 수행하고 결과와 내용을 중히 여긴다면, 사법기관은 합법성과 법적 안정성을 꾀하면서 절차와 과정을 중시한다. 입법기관도 입법을 함에 있어 헌법과 국회법 등에서 정한 입법절차를 준수하여야 함은 물론 법체계의 정합성(整合性)을 갖추고, 그 내용이 명확하고 구체적이어야 하며(명확성원칙), 입법권의 남용으로 법치주의의 실질적 내용을 침해해서는 안 된다(과잉금지원칙). 전문적·구체적·세부적인 사항을 행정입법에 위임하더라도 포괄위임금지원칙에 위배되지 않도록 신중히 하여야 한다. 우리나라 국회의 입법과정이 정쟁 때문에 너무 허술하고 대증적(對症的)이며 때로는 근시안적인 면이 없지 않다는 점은 공지의 사실이다. 이러한 입법절차상의 문제점은 이른바 ‘국회선진화법’ 사건[93]에서는 인용의견에 대한 보충의견으로, ‘부정청탁금지법(이른바 김영란법)’사건[4]에서는 반대(위헌)의견으로 지적한 바가 있다.
우리나라가 단기간 내에 고도의 경제발전을 이루면서 세계 10위권의 경제대국으로 성장할 수 있었던 것은, 특히 우리 헌법이 사유재산제를 바탕으로 하고 자유경쟁을 존중하는 시장경제질서를 채택하여 온 데에 힘입은 바 크다. 우리 헌법이 추구하는 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다. 따라서 유통시장에 대한 규제에 있어서도 헌법이 보장하는 기업의 경제상의 자유와 조화를 이루는 한도 내에서 이루어져야 하는 것이므로, ‘대형마트의 영업시간 제한, 의무휴업을 명할 수 있는 유통산업발전법’ 사건[90]에서는 유일하게 위헌론을 피력하였다. 결국 위헌론에서 우려했던 결과, 즉 전통시장을 보호하지도 못한채 온라인 시장, 택배 시장의 활성화 등 시대의 흐름과 소매시장구조의 재편, 소비패턴의 변화에 따라 상당수 대형마트의 폐점, 쇠퇴를 초래하였다.
헌법소원심판 청구의 대상성, 즉 공권력 행사성 여부와 관련하여, 계약의 체결·이행 등과 관련한 금품 제공 등으로 부정당업자 제재 처분을 받은 자를 일정기간 수의계약의 계약상대자에서 배제하도록 한 ‘지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준’(행정자치부 예규) 조항이 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력 행사’에 해당하는지 여부에 대하여, 반대의견은 이것이 ‘지방자치단체의 내부규정’에 불과하다는 이유로 헌법소원 대상성이 없다고 하였으나, 위 예규조항이 ‘법령보충적 행정규칙’으로서 공권력 행사성이 인정된다는 다수의견을 집필한 다음, ‘행정규칙의 헌법소원 대상성 여부’와 ‘행정규칙의 법규성 여부’는 헌법소원과 행정소송의 고유한 목적·구조·기능에 따라 독자적인 기준에 의하여 판단되어야 한다는 보충의견을 개진하였다[95].
헌법재판소의 결정문은 간결하고 분명하며 설득력 있는 것이어야 한다. 삶의 경험과 경륜, 진지한 성찰이 차별화된 목소리로 녹아내리는 결정문이 내가 지향(志向)한 것이다. 그리하여 평의를 거친 후 최종적으로 결정문을 작성함에 있어서 폭넓은 설득력과 미래에도 생명력을 가진 균형 잡힌 것이 되도록 하고자 노력하였다. 사안의 성격상 단순한 법리 전개에 그친 것도 없지 않지만, 특별한 사건에서는 일반인들도 사안의 본질을 쉽게 이해할 수 있도록 격언, 속담, 경구(警句), 잠언은 물론 소설, 수필 등을 다양하게 인용하는 등 종전의 일반적인 결정문 작성 방식에 다소 변화를 꾀하여 보았다[1][2][5][6][8][34][44][65][90].
헌법은 그 자체로 현실을 바꾸지 못하기 때문에 헌법재판소가 국민들과 함께 헌법에 생명력을 불어넣어 주어야 한다. 그때 비로소 헌법은 우리를 치유와 통합의 길로 안내하고, 우리는 헌법이 제공하는 기회, 즉 자유와 권리를 누릴 수가 있다. 헌법재판소는 1988년 창설된 이래 헌법의 엄정한 해석을 통하여 국민의 기본권을 보호하고 헌법 이념과 가치를 지키는 역할을 다해 왔다. 헌법재판소 결정은 단순히 심판청구된 사건에 대해 결정을 내리는 것이 아니라 그 이상의 것이다. 헌법재판소는 30여 년의 역사 속에서 우리나라가 ‘법에 대한 권위와 복종의 문화’에서 ‘법에 의한 권리와 공정의 문화’로 나아갔음을 보여주었고, 추상적 규범에 머물던 헌법을 국민의 생활 속에서 현실적으로 자리잡게 하였다(생활규범화). 지난 6년간 헌법재판관으로 재직하면서 위와 같은 헌법재판소의 기능과 역할의 일익을 담당할 수 있었던 것에 무한한 영광과 자부심을 느끼며, 그러한 기회를 주신 나의 조국(祖國) 대한민국과 모든 분들께 감사드린다.
끝으로 뛰어난 능력과 우수한 자질을 갖추고 연구보고서를 통해 개별 사건의 기초를 닦아준 헌법연구관들과 수많은 평의와 결정문 작성 과정에서 풍부한 지식과 경험·경륜에서 우러나온 지혜와 영감을 나눠주고 조언을 해주신 동료 재판관들께 깊이 감사드린다. 바쁜 업무에도 불구하고 여러 가지 자료 수집을 도와준 황정현 헌법연구관과 최성훈 비서관께도 감사드린다.


2020. 4. 18.
재판관 퇴임 1주년을 자축하면서
일감호 옆 법학관 연구실에서

제1장 인간의 존엄과 가치, 행복추구권
[1] 청소년보호법상 강제적 셧다운제 위헌확인 사건(2014. 4. 24. 2011헌마659등)
[2] ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’ 위헌제청 사건(2016. 3. 31. 2013헌가2)
[3] 심야시간대 학원교습 제한 위헌확인 사건(2016. 5. 26. 2014헌마374)
[4] 부정청탁금지법 위헌확인 사건(2016. 7. 28. 2015헌마236등)
[5] 인명용 한자 위헌확인 사건(2016. 7. 28. 2015헌마964)
[6] 구치소 과밀수용 위헌확인 사건(2016. 12. 29. 2013헌마142)
[7] 항공사의 추가 보안검색 위헌확인 사건(2018. 2. 22. 2016헌마780)
[8] 낙태죄 위헌소원 사건(2019. 4. 11. 2017헌바127)
제2장 평등권, 평등원칙
[9] 청년할당제 위헌확인 사건(2014. 8. 28. 2013헌마553)
[10] 구 국적법 부칙 제7조 제1항 위헌소원 사건(2015. 11. 26. 2014헌바211)
[11] 고엽제전우회와 월남전참전자회의 중복가입금지 위헌소원 사건(2016. 4. 28. 2014헌바442)
[12] 지역가입자 보험료 산정·부과 기준에 관한 위헌소원 사건(2016. 12. 29. 2015헌바199)
[13] 소년법 제67조 위헌제청 사건(2018. 1. 25. 2017헌가7등)
[14] 독립유공자예우에 관한 법률 제12조 제2항 등 위헌확인 사건(2018. 6. 28. 2015헌마304)
[15] 반의사불벌죄의 처벌의사 철회 시기 위헌소원 사건(2016. 11. 24. 2014헌바451)
[16] 연장자 우선 유족보상금 지급 위헌제청 사건(2018. 6. 28. 2016헌가14)
[17] 고용보험법 제10조 제1호 위헌확인 사건(2018. 6. 28. 2017헌마238)
제3장 자유권적 기본권
[18] ‘일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법’ 부칙 제2조 본문 위헌소원 사건(2018. 4. 26. 2016헌바453)
[19] 정신보건법 위헌제청 사건(2016. 9. 29. 2014헌가9)
[20] ‘변호인이 되려는 자’의 피의자 접견교통 불허 위헌확인 사건(2019. 2. 28. 2015헌마1204)
[21] 영창에 관한 전투경찰대설치법 위헌소원 사건(2016. 3. 31. 2013헌바190)
[22] 디엔에이 감식시료 채취동의 위헌확인 사건(2014. 8. 28. 2011헌마28등)
[23] 항고심의 소년원 수용기간 불산입 위헌확인 사건(2015. 12. 23. 2014헌마768)
[24] 포승, 수갑, 연승의 호송행위가 신체의 자유를 침해하는지 여부(2014. 5. 29. 2013헌마280)
[25] 이른바 ‘양심적 병역거부’ 위헌제청 사건(2018. 6. 28. 2011헌바379등)
[26] 의료법상 사전심의가 사전검열금지원칙에 위배되는지 여부(2015. 12. 23. 2015헌바75)
[27] 상관모욕죄 위헌소원 사건(2016. 2. 25. 2013헌바111)
[28] 인터넷신문 등록요건 강화 위헌확인 사건(2016. 10. 29. 2015헌마1206등)
[29] 집회의 사전신고와 ‘긴급집회’ 미규정에 대한 위헌소원 사건(2014. 1. 28. 2011헌바174등)
[30] 공동주택 동별 대표자 중임 제한 위헌확인 사건(2017. 12. 28. 2016헌마311)
[31] 변리사회 강제가입 위헌확인 사건(2017. 12. 28. 2015헌마1000)
[32] 청소년이용자 본인확인의무 위헌확인 사건(2015. 3. 26. 2013헌마354)
[33] ‘게임산업진흥에 관한 법률’상 게임물이용자 본인인증 위헌확인 사건(2015. 3. 26. 2013헌마517)
[34] 변호사시험성적 비공개 위헌확인 사건(2015. 6. 25. 2011헌마769등)
[35] 주민등록번호 변경 불허 위헌확인 사건(2015. 12. 23. 2013헌바68등)
[36] 통신비밀보호법의 위치정보 추적자료 요청조항 위헌확인 사건(2018. 6. 28. 2012헌마191등)
[37] 통신비밀보호법의 기지국 수사 요청조항 위헌확인 사건(2018. 6. 28. 2012헌마538)
[38] 요양급여내역 제공행위 위헌확인 사건(2018. 8. 30. 2014헌마368)
[39] 27세까지만 단기 국외여행을 허용하는 규정의 위헌확인 사건(2013. 6. 27. 2011헌마475)
[40] 국제결혼중개업의 등록요건 강화 위헌확인 사건(2014. 3. 27. 2012헌마745)
[41] 임원의 형 선고와 법인의 건설업등록말소(2014. 4. 24. 2013헌바25)
[42] 의료법 제25조 등 위헌확인 사건(2014. 6. 26. 2012헌마660)
[43] ‘석유 및 석유대체연료 사업법’ 제11조의2 위헌확인 사건(2015. 3. 26. 2013헌마461)
[44] 사법시험 폐지 위헌확인 사건(2016. 9. 29. 2012헌마1002등)
[45] 문화재수리 등에 관한 법률 제25조 제1항 위헌소원 사건(2017. 11. 30. 2015헌바377)
[46] 임원의 형사처벌에 따른 학원등록 효력상실 위헌확인 사건(2015. 5. 28. 2012헌마653)
[47] 전기통신사업법 제22조의3 제1항 등 위헌확인 사건(2018. 6. 28. 2015헌마545)
[48] 국외강제동원자지원법상 미수금 지원금에 관한 위헌소원 사건(2015. 12. 23. 2009헌바317등)
제4장 참정권, 공무담임권
[49] 정당에 대한 후원금지 조항 위헌소원 사건(2015. 12. 23. 2013헌바168)
[50] 언론인 선거운동금지 조항 위헌제청 사건(2016. 6. 30. 2013헌가1)
[51] 지방자치단체장 선거 무투표 당선 위헌확인 사건(2016. 10. 29. 2014헌마797)
[52] 공기업 상근직원 선거운동 금지조항 사건(2018. 2. 22. 2015헌바124)
[53] 자치구·시·군의회의원 선거구획정에서의 인구편차 기준(2018. 6. 28. 2014헌마166)

제5장 청구권적 기본권
[54] 공익사업법 제85조 제2항 위헌확인 사건(2013. 9. 26. 2012헌바23)
[55] 변호인으로서 피체포자를 조력할 권리에 관한 위헌확인 사건(2015. 7. 30. 2012헌마610)
[56] 행정소송법 제23조 제1항 등 위헌소원 사건(2018. 1. 25. 2016헌바208)
[57] 민주화보상법상 재판상 화해 간주조항 사건(2018. 8. 30. 2014헌바180등)
[58] 형사소송법상 즉시항고 제기기간 위헌소원 사건(2018. 12. 27. 2015헌바77등)
[59] 친생자관계 존부 확인 판결에 대한 재심제기기간 위헌소원 사건(2018. 12. 27. 2017헌바472)

제6장 사회적 기본권
[60] 학교법인 정상화를 위한 사학분쟁조정위원회 심의 사건(2013. 11. 28. 2009헌바206등)
[61] 개방이사제, 초·중등학교장 임기 제한 사건(2013. 11. 28. 2007헌마1189등)
[62] 사학분쟁조정위원회의 설치 등에 관한 위헌소원 사건(2015. 11. 26. 2012헌바300)
[63] 사립유치원을 매도하고 그 등기원인을 증여로 기재한 행위의 적법 여부(2016. 12. 29. 2014헌마296)
[64] 자율형 사립고등학교 사건(2019. 4. 11. 2018헌마221)
[65] ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’ 위헌확인 사건(2013. 10. 24. 2010헌마219등)
[66] 노조전임자 급여금지, 근로시간 면제 등 위헌확인 사건(2014. 5. 29. 2010헌마606)
[67] 공무원의 집단행위, 교원노조의 정치활동 금지에 관한 위헌소원 사건(2014. 8. 28. 2011헌바32등)
[68] 교원노조법상 교원의 범위에 관한 위헌확인 사건(2015. 5. 28. 2013헌마671등)
[69] 대학교원의 단결권을 인정하지 않는 교원노조법에 대한 위헌제청 사건(2018. 8. 30. 2015헌가38)
[70] 사용자의 노동조합 운영비 원조행위 금지 조항에 대한 위헌소원 사건(2018. 4. 26. 2012헌바90)
[71] 근로기준법 적용 조항 위헌소원 사건(2019. 4. 11. 2013헌바112)
[72] 근로기준법 적용 조항 위헌확인 사건(2019. 4. 11. 2017헌마820)
[73] 안마사, 안마시술소 사건(2013. 6. 27. 2011헌가39등)
[74] 한의사의 안압측정기 등 사용행위가 의료법 위반인지 여부(2013. 12. 26. 2012헌마551등)
[75] 전문과목 표시 치과의원의 치료범위에 관한 위헌확인 사건(2015. 5. 28. 2013헌마799)
[76] 통상의 출·퇴근 재해를 업무상 재해로 인정하지 아니한 사건(2013. 9. 26. 2012헌가16)
[77] 입양기관이 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설’을 함께 운영할 수 없도록 한 한부모가족지원법에 대한 위헌확인 사건(2014. 5. 29. 2011헌마363)

제7장 형사법 관련
[78] 가석방 요건 강화규정의 적용에 관한 형법 부칙 제2항 위헌확인 사건(2013. 8. 29. 2011헌마408)
[79] 상해죄 동시범의 특례 조항에 관한 위헌제청 사건(2018. 3. 29. 2017헌가10)
[80] 자복의 차별에 관한 위헌소원 사건(2018. 3. 29. 2016헌바270)
[81] 검사의 출석요구행위의 성질(통합진보당 당원 소환통지 취소 사건)(2014. 8. 28. 2012헌마776)
[82] 재판의 형태와 사복착용의 허부에 관한 위헌확인 사건(2015. 12. 23. 2013헌마712)

제8장 민사법, 가사법 관련
[83] 독신자의 친양자입양 불허 조항에 관한 위헌제청 사건(2013. 9. 26. 2011헌가42)
[84] 민법 제1003조 제1항에 관한 위헌소원 사건(2014. 8. 28. 2013헌바119)
[85] 구 관습법의 헌법소원심판 대상성 여부(2016. 4. 28. 2013헌바396등)
[86] 협의이혼의사확인신청서 공동제출 조항에 관한 위헌확인 사건(2016. 6. 30. 2015헌마894)
[87] 형제자매의 가족관계등록부 교부청구권 부여 조항에 관한 위헌확인 사건(2016. 6. 30. 2015헌마924)
[88] 민법 1004조에 대한 위헌소원 사건(2018. 2. 22. 2017헌바59)
[89] 민사집행법 제68조 위헌확인 사건(2014. 9. 25. 2013헌마11)

제9장 경제질서 관련
[90] 대형마트의 영업시간 제한, 의무휴업을 명할 수 있는 유통산업발전법 조항에 관한 위헌소원 사건(2018. 6. 28. 2016헌바77등)
제10장 정당해산, 탄핵, 권한쟁의
[91] 통합진보당 해산 사건(2014. 12. 19. 2013헌다1)
[92] 박근혜 대통령에 대한 탄핵심판 사건(2017. 3. 10. 2016헌나1)
[93] 이른바 국회선진화법 사건(2016. 5. 26. 2015헌라1)
[94] 공유수면 경계획정과 무인도의 취급(고창군과 부안군 간의 권한쟁의)(2019. 4. 11. 2016헌라8등)
제11장 헌법소원심판 관련
[95] ‘지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준’의 공권력 행사성 여부(2018. 5. 31. 2015헌마853)
[96] 담배사업법과 국가의 기본권보호의무 위반 여부(2015. 4. 30. 2012헌마38)
[97] 원자력발전소 건설과 국가의 기본권보호의무 위반 여부(2016. 10. 27. 2015헌바358)
[98] 국외강제동원 희생자 유족에 대한 위로금의 성격(2015. 4. 30. 2012헌마38)
[99] 공소시효 완성을 이유로 한 내사종결처분과 이를 다툴 권리보호이익의 유무(2014. 9. 25. 2012헌마175)
[100] 제소기간이 도과한 행정처분의 근거법률의 위헌 여부와 재판의 전제성(2014. 1. 28. 2010헌바251)
[101] 보안관찰법 제27조 제2항 등 위헌소원 사건(2015. 11. 26. 2014헌바475)
[102] 법관 재임명 조항과 국가배상청구(2014. 4. 24. 2011헌바56)
[103] 기업결합에 대한 무혐의 결정에 경쟁사업자의 자기관련성 여부(2014. 7. 24. 2012헌마180)
[104] 공중위생관리법상 목욕장업이 모두 풍속영업에 해당하는지 여부(2015. 5. 28. 2012헌마410)
[105] 간호사의 혈액채취 사건(2017. 9. 28. 2017헌마491)
[106] 온라인서비스제공자의 상시 신고조치의무 사건(2018. 12. 27. 2017헌마901)
[107] 종업원의 범죄행위에 대한 법인의 형사처벌 사건(2013. 6. 27. 2013헌가10)
[108] 국적법 제5조 제3호 위헌소원 사건(2016. 7. 28. 2014헌바421)
[109] 의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률 제47조 제2항 위헌제청 사건(2014. 4. 24. 2013헌가4)
[110] 총포·도검·화약류 등 단속법 제11조 제1항 등 위헌소원 사건(2019. 2. 28. 2017헌바393)

나는 2013. 4. 19.부터 6년 동안 제5기 재판부의 헌법재판관으로 재직하다가 2019. 4. 18. 퇴임한 후 같은 해 5. 1.자로 모교인 건국대학교 법학전문대학원의 석좌교수로 부임하였다. 2019학년도 2학기부터 법학전문대학원생들을 지도하면서 강의 자료로 활용하기 위해, 내가 참여했던 헌법재판소공보 제200호(2013. 6. 20.)부터 제271호(2019. 5. 20.)에 실린 헌법재판소 결정 1,169건을 전부 새로이 읽고 분석하여 나름대로 정리하였다. 그 과정에서 많은 성찰과 번민, 수정과 퇴고를 거듭하여 집필했던 다수의견, 반대의견, 소수의견 등을 한데 모아 내가 헌법재판에서 구현하고자 했던 바를 회고하면서 법조 인생 40여 년을 정리하여 보는 것도 의미가 있을 것으로 생각하여 이 책을 출간하기로 하였다.

우리 국민 모두는 인간의 존엄성이 보장되고 자유와 평등에 기반한 열린 민주사회에 살고 싶어 한다. 그것이 우리 헌법의 이념이자 가치이기도 하다. 따라서 헌법재판에 임하면서 늘 인간의 존엄과 가치를 최고 지향점으로 하고 그 실천원리인 민주주의와 법치주의를 구현하도록 노력하였다. 그러한 맥락에서 ‘구치소 과밀수용’ 사건[6]에서 구치소 내 과밀수용행위가 인간의 존엄과 가치를 침해한다고 하여 위헌선언을 하였고, ‘낙태죄’ 사건[8]에서는 우리 모두 태아였음을 강조하면서 임신한 여성의 자기결정권보다 태아의 생명권이 우선하여야 한다고 보아 합헌의견을 취하였으며, 협의상 이혼을 하려는 경우 반드시 부부가 함께 법원에 직접 출석하여 협의이혼의사확인신청서를 제출하도록 강제하는 ‘가족관계의 등록 등에 관한 규칙’ 제73조가 협의이혼을 하려는 사람들의 일반적 행동자유권을 침해한다고 보았다[86]. 타인의 자유 또는 권리와 충돌되지 아니하는 개인의 온전한 자유와 권리만큼은 국가의 개입이나 간섭을 배제하여 이를 철저히 보장하여야 한다. ‘성매매처벌법’ 사건[2]에서는 성매매를 형사처벌하는 것이 인간의 본성과 성매매의 본질에 반한다는 인식 아래 혼자서 전부 위헌의견을 취하였다. 인터넷게임과 관련된 ‘강제적 셧다운제’ 사건[1] 및 ‘심야시간대 학원교습 제한’ 사건[3]에서는 청소년들의 일반적 행동자유권, 인격의 자유로운 발현권 및 학부모의 자녀교육권을 침해하는 것으로 보고, 국가가 청소년의 수면시간까지 간섭하는 전체주의적 위험성을 비판하였다.

헌법에 명문규정이 없는 경우에도 헌법재판소는 헌법 제10조와 제37조 제1항에 의거하여 생명권, 일반적 인격권, ‘혐연권’ 등 많은 권리들을 ‘헌법에 열거되지 않은 기본권’으로 인정하여 왔다. 그러나 변호인의 피의자 접견·교통권은 피체포자 등의 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 기본권으로 인정한 결과 발생하는 간접적이고 부수적인 효과로서 형사소송법 등 개별 법률을 통하여 구체적으로 형성된 법률상의 권리에 불과함에도 다수의견이 이를 헌법상 기본권으로 보는 것[55]은 물론, 더 나아가 ‘변호인이 되려는 자’의 피의자 접견·교통권까지 헌법상 기본권으로 인정하는 것[20]에는 동의할 수 없고, 기본권 개념을 이렇게까지 확대하는 것이 옳은 것인지 의문이다.

헌법이 말하는 평등은 공허한 비전이 아니라 현실에서 실현되어야 한다. 따라서 어떤 명분으로든 공평한 기회를 빼앗아서는 안 된다. 일정한 공공기관은 한시적으로 매년 정원의 100분의 3 이상씩 34세 이하의 미취업자를 고용하도록 의무화한 ‘청년고용촉진특별법’ 상의 ‘청년할당제’ 사건[9]에서, 고용영역에서의 불합리한 연령차별금지라는 우리 법체계의 기본질서와 부합하지 않고 적극적 평등실현조치도 아니며 동등한 처지에 있는 다른 연령 집단의 취업기회를 박탈·잠식하는 것이어서 헌법상 평등원칙에 위반된다고 보았으나 위헌 정족수에는 이르지 못하였다. 평등권을 침해하는지 여부 또는 평등원칙에 위배되는지 여부는 그 심사기준(심사척도)에 따라 달라질 수 있으나 통상의 합리성 심사기준에 의하더라도, 모계출생자가 국적취득신고로 대한민국 국적을 취득할 수 있는 신고기간을 합리적 근거 없이 2004. 12. 31.까지 제한한 구 국적법 부칙 제7조 제1항[10], 다른 법정 보훈단체와 달리 고엽제전우회와 월남참전자회의 경우 중복가입을 금지한 ‘참전유공자예우 및 단체설립에 관한 법률’ 제19조 단서[11], 소득파악율의 차이를 이유로 직장가입자와 달리 지역가입자에 대하여는 소득 이외에 재산, 생활수준, 경제활동참가율 등을 고려하여 보험료를 산정·부과하도록 한 ‘국민건강보험법 제72조’[12], 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사를 철회할 수 있는 시기를 제1심판결 선고 전까지로 제한한 형사소송법 제232조 제3항[15], 보훈대상자의 부모에 대한 유족보상금 지급 시 수급권자를 1인에 한정하고 나이가 많은 자를 우선하도록 규정한 ‘보훈보상대상자 지원에 관한 법률’ 제11조 제1항 제2호[16], 독신자의 친양자입양을 할 수 없도록 한 민법 제908조의2 제1항 제1호[83] 등은 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다고 보았다. 그러나 초·중등교원과 달리 정당가입과 선거운동 등의 정치활동의 자유가 보장되는 대학교원의 단결권을 인정하지 않는 ‘교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’ 조항은 평등원칙에 위배되지 않는다고 보았다[69].

자유권적 기본권과 관련하여, 먼저 보호의무자 2인의 동의와 정신건강의학과 전문의 1인의 진단으로 정신질환자에 대한 강제입원이 가능하도록 한 ‘정신보건법’ 제24조[19]가 신체의 자유를 침해한다고 보았으나, 전투경찰순경에 대한 징계처분으로 영창을 규정하고 있는 ‘전투경찰대설치법’ 제5조 제1, 2항[21], 디엔에이 감식시료 채취대상자가 동의하는 경우에 영장 없이 디엔에이감식시료를 채취할 수 있도록 규정한 ‘디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률’ 제8조 제3항[22]은 신체의 자유를 침해하지 않는다고 보았다. 헌법의 최고규범성에는 헌법에 의해 부여된 의무가 반드시 준수되어야 한다는 적극적 의미 또한 가진다. 이른바 ‘양심적 병역거부’ 사건[25]에서, 병역법의 병역종류조항에 대체복무제를 규정하지 않았다고 하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해하는 것은 아니라는 소수의견에 가담하면서, 양심의 자유의 본질이 ‘법질서에 대한 복종을 거부할 수 있는 권리’가 아니라는 보충의견을 집필하였다. ‘사립유치원을 매도하고 그 등기원인을 증여로 기재한 행위의 적법 여부’에 관한 사건[63]에서는 탈법행위 내지 법률회피행위에 대한 엄정한 대처의 필요성을 강조하였으며, 박근혜 대통령에 대한 탄핵심판 사건[92]에서, 피청구인의 헌법과 법률 위배행위가 국민의 신임을 배반한 행위로서 헌법수호의 관점에서 용납될 수 없는 중대한 법 위배행위라고 판단하여 파면하는 결정에 동참한 것도 같은 맥락이었다.
한편, 우리 헌법은 제1조 제1항에서 대한민국은 민주공화국임을 천명하고 있고, 전문(前文)에서 “자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여”라고 규정하고 있으며, 제37조 제2항에서 미국 헌법이나 독일 기본법 등과는 달리 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”는 규정을 두고 있다. 따라서 개별 기본권을 제한하는 법령 조항에 대한 위헌심사를 함에 있어서 이러한 헌법 전문의 구동존이(求同存異), 화이부동(和而不同)의 통합정신과 ‘자주적 인간상’, 제1조 제1항의 ‘공화주의’(자유, 법치, 공공선, 시민적 덕성 등), 제37조 제2항의 일반적 법률유보조항을 어떻게 규범조화적으로 해석할 것인지 늘 염두에 두어야 했다. 특히 개별적 기본권 제한의 문제가 국가안전보장·질서유지와 관련하여 논의될 때에는, 그것이 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하는 것이 아닌 한, 비례원칙에 따라 대체로 ‘제한되는 기본권의 정도’(私益)보다 달성되는 ‘입법목적의 효과’(公益)를 우선하지 않을 수 없었다. 헌법 해석에 있어 마지막까지 고려해야 할 헌법적 요소는 결국 인간의 존엄성과 비례의 원칙이기 때문이다. 과잉금지원칙에 따른 위헌성 심사에서 입법목적의 정당성부터 의심하였고[2][33][90], 수단의 적합성을 갖추지 못하였음도 지적하였다[34][41][44][61][75][86]. 나아가 ‘통합진보당 해산’ 사건[91]에서는 통합진보당에 대한 해산결정은 비례원칙에 어긋나지 아니하며, 정당해산의 실효성 확보를 위해 소속 국회의원의 의원직을 상실시킬 수 있다는 다수의견에 가담하였고, ‘통신비밀보호법’ 상의 ‘위치정보 추적자료 요청조항’ 사건[36]과 ‘기지국 수사 요청조항’ 사건[37] 및 이른바 ‘패킷감청’ 사건 등에서도 합헌 의견을 제시하거나 가담하였다. 표현의 자유와 관련해서도, 위와 같은 맥락에서 ‘인터넷신문 등록요건 강화’ 사건[28]에서 언론의 자유를 침해한다고 본 다수의견과 달리 과잉금지원칙에 위배하여 직업수행의 자유를 침해하는 것이 아니라고 하였고, 건강기능식품 기능성광고 또는 의료광고[26]는 ‘상업광고’로서 정치적·시민적 표현행위 등과 관련이 적으므로 사전검열금지원칙이 적용되지 않는다고 보아 다수의견에 반대하였다. 변리사 등록을 한 자의 대한변리사회 강제가입의무를 규정한 ‘변리사법’ 제11조[31]가 소극적 결사의 자유, 직업수행의 자유를 침해한다고 보았고, 정보통신망을 통해 청소년유해매체물을 제공하는 사업자에게 이용자의 본인확인 의무를 부과하고 있는 ‘청소년보호법’ 제6조 제1항[32], 게임물 관련사업자에게 게임물 이용자의 회원 가입시 본인인증을 할 수 있는 절차를 밟도록 한 ‘게임산업진흥에 관한 법률’ 조항[33]이 개인정보자기결정권을 침해하는 것으로 보았으나, 형제자매에게 가족관계등록부 등의 기록사항에 관한 교부청구권을 부여하는 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’ 조항[87]은 다수의견과 달리 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다고 보았다. 변호사시험 성적을 합격자에게 공개하지 않도록 규정한 ‘변호사시험법’ 조항[34]은 알 권리를 침해한다고 보아 위헌을 선언하였다.

참정권, 공무담임권과 관련하여, 정당에 대한 재정적 후원을 금지하고 위반시 형사처벌하는 정치자금법 조항이 정당활동의 자유와 국민의 정치적 표현의 자유를 침해한다거나[49], 언론인 또는 공기업 상근직원의 선거운동을 금지하고 처벌하는 공직선거법 조항이 선거운동의 자유를 침해한다[50][52]는 다수의견에 반대하였고, 자치구·시·군의회의원 선거구획정에서의 인구편차 기준을 종전의 상하 60%에서 상하 50%(인구비례 3:1)로 변경하였다[53].

청구권적 기본권과 관련하여, ‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’에서 민주화보상위원회의 보상금 등의 지급결정에 동의한 때 ‘민주화운동과 관련하여 입은 피해’에 대해 재판상 화해의 성립을 간주하는 조항이 정신적 손해에 대한 국가배상청구권을 침해한다고 본 다수의견에 반대하였다[57]. 한편, 선례보다는 사안에 가장 적합하고 올바른 결론을 이끌어낼 필요가 있다는 인식 아래, 즉시항고 제기기간을 3일로 제한하고 있는 형사소송법 제405조에 대한 선례를 변경하여 재판청구권을 침해한다고 보아 위헌 선언하였다[58].

사회적 기본권 중 먼저 교육을 받을 권리 또는 교육제도와 관련해서는, 사학(私學)의 역사성과 교육에 대한 역할, 공헌 등을 간과하고 사학도 공교육의 일환이라는 명분 아래 사학의 자유를 가볍게 여기는 풍조에 반대하여, 임시이사가 선임된 학교법인의 정상화를 위한 이사 선임에 관하여 종전의 설립자·이사 등을 배제한 채 사학분쟁조정위원회의 심의만을 거치도록 한 사립학교법 조항들[60]과 개방이사 제도 및 초·중등학교장의 중임회수를 1회로 제한한 사립학교법 조항들[61]이 각각 사학의 자유, 초·중등학교장의 직업의 지유를 침해한다고 보았고, ‘자사고’ 사건[64]에서는 유일하게 자사고·외국어고 등 특목고의 설치 근거인 초·중등교육법 시행령 조항이 교육제도 법정주의에 어긋남을 논증하였다. 근로의 권리, 노동조합 등과 관련해서는, 노조전임자 급여금지, 근로시간 면제 등을 규정한 ‘노동조합 및 노동관계조정법’ 조항[66], 공무원의 집단행위를 금지하고 있는 국가공무원법 조항 및 교원노조의 정치활동을 금지한 교원노조법 제3조[67], 교원노조법의 적용을 받는 교원의 범위를 초·중등학교에 재직 중인 교원으로 한정하고 있는 같은 법 제2조[68], 사용자가 노동조합의 운영비를 원조하는 행위를 금지한 노동조합법 규정[70]에 대하여 전부 합헌 의견을 표시하였다. 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여 근로기준법의 일부 규정을 적용할 수 있도록 위임한 근로기준법 제11조 제2항[71] 및 근로자 4명 이하 사용 사업장에 적용될 근로기준법 조항을 정하고 있는 시행령이 부당해고제한조항, 노동위원회 구제절차에 관한 조항을 나열하지 아니한 것[72]의 합헌성을 제시하였다. 연금 등 복지와 관련해서는, 통상의 출·퇴근 재해를 업무상재해로 인정하지 아니한 산업재해보상보험법 제37조 제1항 제1호 다목에 대하여 2회에 걸쳐 합헌 의견을 취하였고[76], 홀트아동복지회 등 입양기관이 ‘기본생활지원을 위한 미혼모자가족 복지시설’을 함께 운영할 수 없도록 한 ‘한부모가족지원법’ 조항[77]에 대하여는 위헌의견을 취하였다.

입법부와 행정부가 헌법을 위반하는 것은 하나의 사건이지만 헌법재판소에서 이를 긍정하면 헌법의 원칙으로 된다. 따라서 입법 또는 행정의 목적이 선의(善意)에 기인한다거나 ‘더 높은 정의를 위하여’라는 명분을 경계하였다. 그리하여 출생신고시 자녀의 이름에 사용할 수 있는 한자의 범위를 ‘통상 사용되는 한자’로 제한하는 것[5]은 법원의 행정전산화 편의를 위해 행복추구권에서 파생되는 ‘부모의 자녀의 이름을 지을 자유’를 침해한다고 보았다. 지옥으로 가는 길은 선의(善意)로 포장되어 있다. ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’의 입법취지는 기간제근로자들을 정규직으로 전환하도록 유도하고자 하는 선의에서 나온 것이지만, 현실에서는 정규직도 마다하고 기간제로나마 계속 근무할 수 있기를 원하는 근로자들을 기존의 직장에서 쫓겨나게 만들어 오히려 그들의 근로의 자유를 침해하는 것이어서 다수의견과는 달리 위헌론을 취하였다[65]. 입법의 미비 또는 충돌로 인한 불이익 또는 혼란을 국민에게 전가해서는 아니 되는 점을 상해죄 동시범 특례조항[79], 온라인서비스제공자의 상시 신고조치의무 사건[106]에서 강조하였고, 같은 맥락에서 죄형법정주의 및 책임주의원칙 또한 일관되게 강조하였다[41][46][107].
현대 국가에서 강조되는 사회자본(social capital)의 핵심요소·가치는 바로 신뢰이고, 신뢰보호는 법치질서 확립이라는 헌법적 근거를 갖는다. ‘자사고’ 사건[64]에서, 자사고의 전기 선발을 대통령령으로 보장하여 온 초·중등교육법 시행령 규정을, 문재인 정부의 선거공약이라는 이유만으로 2017. 12. 27. 갑자기 삭제하고 경과규정도 없이 다음 해인 2018학년도 입시부터 전기를 후기로 돌려 신입생을 일반고와 동시에 선발하도록 한 조치에 대하여, 신뢰보호원칙을 위반하여 학교법인의 사학운영의 자유를 침해한다는 다수의견을 주도하였으나 위헌 정족수에는 이르지 못하였다. 그 결과 문재인 정부는 아예 자사고 등 특목고를 폐지하는 수순을 밟고 있는 것이다.

행정기관이 구체적 타당성과 합목적성을 추구하면서 행정을 수행하고 결과와 내용을 중히 여긴다면, 사법기관은 합법성과 법적 안정성을 꾀하면서 절차와 과정을 중시한다. 입법기관도 입법을 함에 있어 헌법과 국회법 등에서 정한 입법절차를 준수하여야 함은 물론 법체계의 정합성(整合性)을 갖추고, 그 내용이 명확하고 구체적이어야 하며(명확성원칙), 입법권의 남용으로 법치주의의 실질적 내용을 침해해서는 안 된다(과잉금지원칙). 전문적·구체적·세부적인 사항을 행정입법에 위임하더라도 포괄위임금지원칙에 위배되지 않도록 신중히 하여야 한다. 우리나라 국회의 입법과정이 정쟁 때문에 너무 허술하고 대증적(對症的)이며 때로는 근시안적인 면이 없지 않다는 점은 공지의 사실이다. 이러한 입법절차상의 문제점은 이른바 ‘국회선진화법’ 사건[93]에서는 인용의견에 대한 보충의견으로, ‘부정청탁금지법(이른바 김영란법)’사건[4]에서는 반대(위헌)의견으로 지적한 바가 있다.

우리나라가 단기간 내에 고도의 경제발전을 이루면서 세계 10위권의 경제대국으로 성장할 수 있었던 것은, 특히 우리 헌법이 사유재산제를 바탕으로 하고 자유경쟁을 존중하는 시장경제질서를 채택하여 온 데에 힘입은 바 크다. 우리 헌법이 추구하는 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다. 따라서 유통시장에 대한 규제에 있어서도 헌법이 보장하는 기업의 경제상의 자유와 조화를 이루는 한도 내에서 이루어져야 하는 것이므로, ‘대형마트의 영업시간 제한, 의무휴업을 명할 수 있는 유통산업발전법’ 사건[90]에서는 유일하게 위헌론을 피력하였다. 결국 위헌론에서 우려했던 결과, 즉 전통시장을 보호하지도 못한채 온라인 시장, 택배 시장의 활성화 등 시대의 흐름과 소매시장구조의 재편, 소비패턴의 변화에 따라 상당수 대형마트의 폐점, 쇠퇴를 초래하였다.

헌법소원심판 청구의 대상성, 즉 공권력 행사성 여부와 관련하여, 계약의 체결·이행 등과 관련한 금품 제공 등으로 부정당업자 제재 처분을 받은 자를 일정기간 수의계약의 계약상대자에서 배제하도록 한 ‘지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준’(행정자치부 예규) 조항이 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력 행사’에 해당하는지 여부에 대하여, 반대의견은 이것이 ‘지방자치단체의 내부규정’에 불과하다는 이유로 헌법소원 대상성이 없다고 하였으나, 위 예규조항이 ‘법령보충적 행정규칙’으로서 공권력 행사성이 인정된다는 다수의견을 집필한 다음, ‘행정규칙의 헌법소원 대상성 여부’와 ‘행정규칙의 법규성 여부’는 헌법소원과 행정소송의 고유한 목적·구조·기능에 따라 독자적인 기준에 의하여 판단되어야 한다는 보충의견을 개진하였다[95].

헌법재판소의 결정문은 간결하고 분명하며 설득력 있는 것이어야 한다. 삶의 경험과 경륜, 진지한 성찰이 차별화된 목소리로 녹아내리는 결정문이 내가 지향(志向)한 것이다. 그리하여 평의를 거친 후 최종적으로 결정문을 작성함에 있어서 폭넓은 설득력과 미래에도 생명력을 가진 균형 잡힌 것이 되도록 하고자 노력하였다. 사안의 성격상 단순한 법리 전개에 그친 것도 없지 않지만, 특별한 사건에서는 일반인들도 사안의 본질을 쉽게 이해할 수 있도록 격언, 속담, 경구(警句), 잠언은 물론 소설, 수필 등을 다양하게 인용하는 등 종전의 일반적인 결정문 작성 방식에 다소 변화를 꾀하여 보았다[1][2][5][6][8][34][44][65][90].

헌법은 그 자체로 현실을 바꾸지 못하기 때문에 헌법재판소가 국민들과 함께 헌법에 생명력을 불어넣어 주어야 한다. 그때 비로소 헌법은 우리를 치유와 통합의 길로 안내하고, 우리는 헌법이 제공하는 기회, 즉 자유와 권리를 누릴 수가 있다. 헌법재판소는 1988년 창설된 이래 헌법의 엄정한 해석을 통하여 국민의 기본권을 보호하고 헌법 이념과 가치를 지키는 역할을 다해 왔다. 헌법재판소 결정은 단순히 심판청구된 사건에 대해 결정을 내리는 것이 아니라 그 이상의 것이다. 헌법재판소는 30여 년의 역사 속에서 우리나라가 ‘법에 대한 권위와 복종의 문화’에서 ‘법에 의한 권리와 공정의 문화’로 나아갔음을 보여주었고, 추상적 규범에 머물던 헌법을 국민의 생활 속에서 현실적으로 자리잡게 하였다(생활규범화). 지난 6년간 헌법재판관으로 재직하면서 위와 같은 헌법재판소의 기능과 역할의 일익을 담당할 수 있었던 것에 무한한 영광과 자부심을 느끼며, 그러한 기회를 주신 나의 조국(祖國) 대한민국과 모든 분들께 감사드린다.

끝으로 뛰어난 능력과 우수한 자질을 갖추고 연구보고서를 통해 개별 사건의 기초를 닦아준 헌법연구관들과 수많은 평의와 결정문 작성 과정에서 풍부한 지식과 경험·경륜에서 우러나온 지혜와 영감을 나눠주고 조언을 해주신 동료 재판관들께 깊이 감사드린다. 바쁜 업무에도 불구하고 여러 가지 자료 수집을 도와준 황정현 헌법연구관과 최성훈 비서관께도 감사드린다.

2020. 4. 18.
재판관 퇴임 1주년을 자축하면서
 일감호 옆 법학관 연구실에서