출판사 서평
「머리말」
행정법은 본래 그 연원이 입헌군주제의 官憲(官治)國家이다. 그리하여 용어와 개념이 종종 민주적 법치국가 시대에 어울리지 않는다. 가령 행정법관계를 권력관계로 설정하여 일반권력관계와 특별권력관계를 논하는 것이 대표적인 예이다. 특히 우리의 경우 근대법제가 입헌군주국가인 일본의 식민시대에 만들어졌고, 그 후에도 그것을 벤치마킹하였기에 우리 법제에는 관헌국가적 殘痕이 너무나 많다. 행정법의 전개와 발전은 관헌국가적 틀과 요소를 민주적 법치국가원리에 맞춰 새롭게 정립하는 과정이다. 따라서 이 책은 법치국가원리의 구체화로서의...
「머리말」
행정법은 본래 그 연원이 입헌군주제의 官憲(官治)國家이다. 그리하여 용어와 개념이 종종 민주적 법치국가 시대에 어울리지 않는다. 가령 행정법관계를 권력관계로 설정하여 일반권력관계와 특별권력관계를 논하는 것이 대표적인 예이다. 특히 우리의 경우 근대법제가 입헌군주국가인 일본의 식민시대에 만들어졌고, 그 후에도 그것을 벤치마킹하였기에 우리 법제에는 관헌국가적 殘痕이 너무나 많다. 행정법의 전개와 발전은 관헌국가적 틀과 요소를 민주적 법치국가원리에 맞춰 새롭게 정립하는 과정이다. 따라서 이 책은 법치국가원리의 구체화로서의 행정법이 그 본연의 임무와 과제를 제대로 수행할 수 있는 근거를 제공하는 것을 목표로 한다. 이를 위해 우선 올바른 용어나 개념의 사용을 그 출발점에 두고자 한다(必也正名呼). 따라서 기대가능한 범위에서 용어와 개념을 재정립하고자 하였다. 아울러 무익한 논의를 없애기 위해 법제에서 형식(명칭)과 실질간의 －비록 괴리가 불가피하고 자연스러운 일이긴 하나－ 불일치 역시 최대한 제거하려 하였다.
“‘○○’는 ‘○○’다워야 한다”는 명제에서 보면, 교과서는 교과서다워야 한다. 이번 작업을 하면서 늘 ‘교과서다워야 한다’는 명제와 갈등하였다. 교과서가 무엇이며, 과연 어느 수준과 정도가 교과서에 맞는 것인지를 고민하였다. 연구는 개인적 의미를 강하게 지니나, 그것의 결과를 세상에 드러내는 경우에는 자신의 정체성을 버려선 아니 되지만, 그렇다고 하여 마이웨이식으로 자신의 개인적 관심만을 고집해서도 아니 된다. 왜냐하면 책을 포함한 연구결과의 발표는 상대방이 있는 행위이기 때문이다. 특히 교과서의 경우에는 교육의 측면이 연구의 측면보다 강하기에, 독자인 상대방과의 공감대 형성이 더욱 중요하다. 그래서 교과서로서의 이 책은 우선 법과대학과 법학전문대학원에서 행정법을 공부하는 학생과 시험을 준비하는 수험생을 대상으로 한다. 당연히 행정법에 대한 흥미와 관심을 제고하는 것이 일차적 목표이자 그 주된 내용이다. 따라서 배움에 수반된 궁금함을 해소하고 행정법적 재미를 진작하여 행정법이 친근하게 되는 데 주안점을 두었다. 그리하여 책에서 든 사례의 당해판결의 요지는 법문사 홈페이지 자료실을 통해 제공하고자 한다.
법적 다툼에서 궁극적으로 요구되는 것은 분명한 답인 이상, 법률전문가로서는 법적 논증을 피할 수 없거니와 피해서도 아니 된다. 이는 위법(위헌)/적법(합헌)이냐 하는 2진법적 구분에 터 잡은 법시스템의 기능방식에서 당연하다. 그럼에도 불구하고 늘 법은 분명하고 바른 해결책을 마련해 놓고 있지 않다. 법학과 같은 문언학문의 경우 해석과 그것에 수반된 논증은 굳이 학문의 차원이 아니더라도 실무의 차원에서도 핵심적 물음이 된다. 법적 논증은 제시되는 논거를 통해 그것의 설득력을 담보한다. 배후에 있는 논거를 자세히 탐문하지 않은 채 통설을 단순히 원용하는 것은 논증을 포기한 것이다. 통설의 경우 그것이 안정화와 목표지향화를 매개한다는 점에서 나름의 근거가 있다. 넘쳐나는 사건으로 어려움을 겪는 법원으로서는 논증의 수고를 면할 수 있다는 점에서 통설의 존재는 매우 중요하다. 통설에 나름 정당한 근거는 분명히 있겠지만, 그것이 논증의무를 없앨 수 없거니와, 결코 논거로 되지 않는다.
하지만 우리 법학에서는 논쟁은 물론, 논증이 실종된 지 오래되었다. 권위를 신봉하는 법률가의 직업의식에 비추어 논쟁과 논증의 실종은 매우 우려스러운 현상이다. 특히 통일화된 성문법전이 없는 행정법의 경우 법학방법론에 터 잡은 해석과 논증이 다른 법영역보다 더욱 강조되어야 함에도 불구하고, 오히려 판례추수적 경향이 거세다. 행정판례가 새로운 문제상황에 조응하기 위해 부단히 나름의 변화를 모색하는 데 반해서, －대표적으로 신고제 논의가 보여주듯이－ 행정법문헌은 행정법적 이슈를 선도하지 못하고 있다. 더욱이 소위 실무교육을 내세운 로스쿨체제하에서 판례암기만이 법적 논증에서 이상적 해결책인 양 받아들여지고 있다(행정법\u003d행정판례). 고정관념에 대한 비판적 성찰이 동반되지 않은, 행정법학의 판례에로의 도피는 일시적인 편안함을 넘어 행정법학의 학문적 정체성에 심각한 의문을 던진다. 과연 행정법학은 어디에 존재하며, 무엇을 지향하는가? 학생과 수험생으로 하여금 기존의 틀을 답습하게 하여 그들의 창발력을 억누르는 것은 학문과 사회의 진화의 싹을 막는 것과 같다. 오늘의 학생과 수험생이 언제나 학생이거나 수험생은 아니다. 그래서도 아니 된다. 이들은 우리의 미래를 책임질 내일의 법률전문가이다. 진화가 없는 국가와 사회는 그 구성원 모두를 힘들게 만든다. 학문 역시 마찬가지이다. 따라서 행정사례와 행정법제를 늘 마주하는 전문가(법률가와 법제실무가)도 시야에 넣어, 행정법적 이슈를 예각화하기 위해 비록 교과서일망정 가능한 많은 문제의식을 제시하고자 하였다. 그 일환으로 2013. 3. 20.에 입법예고된 행정소송법개정의 성과까지도 부분적으로 반영하였다.
이제 수입법학을 벗어나 우리의 법학을 논할 때가 되었다고 한다. 그래서인지 심지어 외국에서의 논의가 무슨 소용이 있느냐고 강하게 주장되곤 한다. 그런데 나 자신이 공부를 하면 할수록 이런 주장에 동조하기 어렵다. 서양이 지나온 시민사회를 경험하지 않은 우리로서는 그들의 바탕에 터 잡은 지금의 우리 법제를 제대로 구현하기란 쉽지 않다. 그리고 －당위성의 물음과 더불어 지금 과연 해야 했을까 하는 시간적 물음과는 별도로－ FTA체제가 출범하였다. 이제 내외국법의 경계가 무너졌다. 유럽법에 정통하며, 미국 인디아나 대학을 정기적으로 방문하여 미국행정법과 유럽법을 가르치는 영국 옥스퍼드 대학의 Paul Craig 교수의 수업과 만남을 통해, 이제 행정법이 급속도로 동조화되어 나름 글로벌 스탠드가 만들어지고 있음을 확인하였다. 오히려 과거보다 知彼知己의 자세가 더욱 필요하다. 사실 학문을 하는 이는, 늘 無知를 알고 부족함을 느끼며, 새로움에 배고파해야 한다. 따라서 비록 교과서일지언정 부단히 새로움에 열려 있어야 한다. 법이란 비록 예전에 만들어졌지만, 적용하는 시점은 지금이기에, 늘 새로운 접근이 강구되어야 한다. 새로움은 비교에서 나온다. 여기서 無知의 知에 실린 경구를 상기하여 본다. “Comparativa est omnis investigatio(Nicolaus von Cues): 모든 연구는 비교이다.” 따라서 외국에서의 논의, 특히 유럽연합을 주도하는 독일행정법에서의 논의를 나름 소개하고자 한다. 물론 교과서로서의 본분을 유지하기 위해 그 논의를 극대화하지는 않았다.
이상의 행정법적 문제인식을 구현하는 데 있어서 기존의 교과서적 틀은 결코 조화되지 않는다. 체계와 틀은 한편으로는 수고로움을 덜고 체계성을 확보하는 데 도움을 주지만, 다른 한편으로는 새로운 인식을 구현하는 것을 어렵게 만든다. 사실 불필요하면서도 기존의 틀을 떨치지 못하는 교과서적 체계와 장식이 너무나 많다. 대표적으로 국가배상법에서의 위법성 논쟁과 원고적격에 관한 논의가 그러하다. 생경하다는 지적을 받겠지만, 새로운 존재지평에서 행정법을 접근하기 위해, 기존의 교과서적 틀에서 벗어나고자 한다. 그 자체로서는 별스럽지 않지만, 기왕의 체제에서 보자면 낯설기 때문에, 공감대를 형성하지 못할 수 있다. 당연한 우려이다. 그럼에도 불구하고 새로운 행정법을 모색하고 다양성을 추구하기 위해 제3세대 학자로서 과감하게 도전하고자 한다. 이를 계기로 다양한 개성의 행정법 책이 많이 출현하여 학문적 생태계가 건강하게 유지되길 소망한다.
비단 독일에까지 가지 않더라도 가까운 일본만

목차
제1편 행정과 행정법
chapter01 행정의 의의
chapter02 행정법의 의의
chapter03 행정법의 법원
제2편 행정의 법(법률) 구속과 자유
chapter04 행정의 법(법률)구속
chapter05 행정의 자유와 구속
제3편 행정법관계와 행정법관계의 당사자 등
chapter06 행정법관계론
chapter07 행정법관계의 당사자 및 참여자
chapter08 행정에 대한 시민의 주관적 공권
제4편 행정작용법론: 행정의 작용(행위)형식의 체계
chapter09 행정의 작용(행위)형식론과 가늠잣대
chapter10 행정행위
chapter11 행정입법: 행정에 의한 법규범제정
chapter12 행정(공법)계약과 행정사실행위
chapter13 법형식이 아닌 행정활동과 행정의 사법적 작용
제5편 정보와 관련한 행정활동
chapter14 논의의 전제: 정보처리로서의 행정
chapter15 행정조사법
chapter16 정보공개법
chapter17 개인정보보호법
chapter18 행정절차법
제6편 행정의 실효성확보수단
chapter19 행정의 실효성확보수단의 개관
chapter20 전통적인 제 수단
chapter21 그 밖의 행정의 실효성확보수단
제7편 행정구제법
chapter22 행정구제의 위상과 체계
chapter23 행정심판법: 사후적 행정절차
chapter24 행정소송법
chapter25 국가책임법