1. 법률가들의 전성시대

“부족 시대에는 주술사가 있었다. 중세에는 성직자가 있었다. 그리고 오늘날에는 법률가가 있다.”

본문 첫 구절을 여는 이 문구는 이 책의 핵심 주제를 가장 압축적으로 요약하고 있는 묘사이자, 이 책에서 가장 유명한 구절이기도 하다. 주술사, 성직자 그리고 법률가들. 아마도, 이들의 공통점이 있다면, 그 가운데 하나는 이들이 모두 ‘언어’, 그것도 세상사의 이치와 운영 규칙을 전달한다는 ‘언어’를 다루고 있는 부류의 사람들이라는 점일 것이다. 또 하나의 공통점을 꼽으라면, 그들이 다루는 ‘언어’는 오직 그들만이 해석할 수 있는, 보통 사람들에게는 매우 낯설고 어려운 ‘언어’라는 점이다. 그렇기에, 부족 시대에는 주술사들이, 중세에는 성직자들이 세상사의 이치와 모든 길흉화복에 대한, 그리고 인간의 운명에 대한 해석을 독점할 수 있었다.

“법률가들이 보통 사람들의 삶뿐 아니라, 정치?경제?사회 모든 영역에서 영향력의 범위를 넓혀 가고 있는 것이다. 정치의 영역만 보더라도, 국회의원 가운데 법조인이 차지하는 비율 또한 꽤 높다. 16대(국회의원 정원 273명) 41명, 17대 54명, 18대 59명이 금배지를 달았다. 전체 국민 가운데 0.034%밖에 되지 않는 법조인들이 국회의원의 15~20%를 차지하며, 출마자 대비 당선율은 17대는 41.2%, 18대에서는 48.7%에 달한다.” _<법률가의 탄생>(후마니타스, 2012) 보도자료 중에서

오늘날 우리의 문명사회(우리의 정부, 기업, 사적인 삶)를 운영하는 이들은 바로 법률가들이다. 저자인 프레드 로델의 말을 빌리자면, 대부분의 의원들은 법률가다. 그들은 우리의 법률을 만든다. 대통령, 주지사, 장관, 그들의 참모와 비서는 거의 모두 법률가다. 이들은 우리의 법률을 관리한다. 모든 판사는 법률가다. 그들은 우리의 법률을 해석하고 집행한다. 말하자면, 법률가가 관여하는 곳에 권력분립의 원리는 존재하지 않는다는 것이다. 비단 미국만의 이야기는 아니다. 우리 식으로 이야기하면, 오늘날 국회의원 가운데 가장 높은 비율(14.3%)을 가진 직업군은 법률가들이다. 현 정부에서 국무총리, 대통령 비서실장, 여당 대표 역시 모두 법조인들로 채워져 있다. 이쯤 되면, 우리의 정부는 인민의 정부가 아니라 법률가들의 정부라 해도 무색할 지경이다. 정치권만의 이야기도 아니다. 최근의 언론 보도를 따르면, 2012년 기준으로 건강보험료 부과 최고 상한액(매월 7,810만 원) 이상의 월급을 받는 봉급자가 법무 법인인 ‘김앤장’에만 148명으로 국내 최대 재벌 기업인 삼성전자(62명)나 현대자동차(14명)보다도 훨씬 많다고 한다. 정치인이 되고 싶다면, 법률가가 되는 것이, 돈을 많이 벌고 싶다면, 역시 법률가가 되는 것이 가장 성공 확률이 큰 셈이다. 가히 법률가들의 전성시대라 할 수 있다.

2. 그들은 어떻게 최고의 자리에 올라섰는가

오늘날에는 새로운 지식이 광범위하게 생산되고 있으며, 이에 따라 각 분야별로 전문적 지식이 축적되고, 새로운 발견과 논리에 따라 전문적인 용어들이 만들어지고 있다. 이 점에서, 오늘날에는 법률가들만이 아니라, 각 분야의 전문가들 역시 자신들만이 알 수 있는 전문용어들을 양산해 내고 있는 것 역시 사실이다. 그렇다면 무엇이 문제인가?
무엇보다, 법률가들은 자신들이 사용하는 언어를 보통 사람들이 이해할 수 있는 언어로 설명하거나, 대체하려 하지 않는다는 점이 문제다. 의사들 역시 전문 지식을 연구하며, 전문적인 용어들을 사용하지만, 그들은 환자에게 당신이 어떤 병에 걸렸으며, 당신의 몸의 어떤 부위에 어떤 일들이 일어나고 있는지에 대해 설명해 줄 수 있다. 하지만 법률가들은 그렇지 않다. 물리학자들은 새로운 현상이나 대상을 발명한 경우, 이에 새로운 이름을 붙인다. 하지만 법률가가 다루는 사건들은 새로운 현상이 아니다. 그럼에도, 보통 사람들은 흔히 벌어지는 일들과 사건을 법률가들의 입을 빌려 들을 때에는 도대체 어떤 일들이 벌어지고 있는지 알 수가 없다. 그저 법이 그렇다는 말을 들을 수 있을 뿐이다. 법률가들이 그 말의 의미를 해석하는 열쇠를 조심스럽게 감추어 두는 한, 일반인이 무슨 일이 벌어지는지 알 수 있는 방법은 없는 것이다.

“어느 시대에나, 자신들이 갈고닦은 특수한 지식의 권위를 지켜 내기 위해, 기술적 수법에 뻔뻔하고 그럴듯한 말장난을 첨가해, 인간 사회의 우두머리로 군림하던 영특한 무리들이 있었다. 어느 시대에나, 그 직업적 속임수가 문외한들에게 발각되지 않게 숨기고, 당대의 문명사회를 자기들의 방식대로 운영하던, 사이비 지성의 독재 체제가 존재했다.”

더욱 큰 문제는, 법률가들이 이 같은 언어의 독점을 통해, 이를 문명사회를 운영하는 최고의 운영 원리로 삼고, 이를 최고의 수익을 보장하는 사업 수완으로 사용하게 될 경우에 발생한다. 정치적 결정 사안을, 사법적 판단으로 치환하고, 사회적 행위자들의 타협을 법률적 판단에 종속시키며, 법률과 헌법에 대한 해석을 독점할 때, 그들은 이 사회를, 이 문명을 운영하는 최고의 자리를 독점하는 셈인 것이다. 만약 법을 해석하는 일이 법률가들의 배타적 영역이 되면, 민주주의는 반드시 위협받게 되어 있다. 주술사들이 독점하던 신탁은 이성의 언어로 대치되고, 성직자들이 그 해석을 독점하던 라틴어(성경)는 자국어로 번역되었지만, 법률가들의 언어는 오늘날에도 좀처럼 개선의 움직임이 없어 보인다. 이 책은 전문 지식에 대한 법률가들의 독점, 일반인들의 무관심, 과학적 학문으로서의 법이라는 신화가 어떻게 상호작용하면서, 법률가들의 전성시대가 도래하게 되었는지를 신랄하고 재치 있게 보여 준다.

3. 법률가들, 법의 전달자인가, 입법자인가

“찰스 에반스 휴스가 연방 대법원장이 되기 한참 전에 (법률가들에게서는 거의 살펴볼 수 없는 직설적인 표현으로) 다음과 같은 비밀을 불쑥 누설했다고 해도 놀라운 일은 아니다. ‘우리는 모두 헌법 아래 있다. 그러나 헌법이란 법관이 그렇다고 말하는 것이다.’”

이 나라의 최고의 법은 무엇인가? 누구나 쉽게 알고 있듯이, 그것은 헌법이다. 그런데 헌법은 무엇인가? 그것은 법률가들이 그렇다고 말하는 것이다. 무언가 이상하다. 하지만 이것이 오늘 우리가 대면하는 현실에 더 부합하지 않을까? 예컨대 우리는 관습 헌법도 우리나라의 헌법임을 헌법재판소 재판관들의 입을 통해 배우지 않았던가. 말하자면, 헌법에도 위계와 서열이 있는 것으로 보인다. 헌법전에 자구로 쓰여 있는 헌법이 있다. 그리고 이를 토대로, 법률가들이 ‘이것이 헌법의 의미다’라고 말함으로써 효력을 발휘하는 헌법이 있다. 그리고 또 그 위에, 헌법에 문서화되어 있지는 않지만, 법률가들이 보기에 존재한다고 하는 ‘관습 헌법’이 있다. 그렇다면, 무엇이 이 나라의 최고의 법인가? 다시 처음의 질문으로 돌아간다. 그것은 헌법이다. 그런데 헌법은 무엇인가? 그것은 법률가들이 그렇다고 말하는 것이다.

흔히 법률가들은 스스로를 ‘법의 입’이라고 일컬으며, 자신들에게는 아무런 권력도 없다고 주장한다. 오직 ‘법리’에 따라서만 사건을 해석을 하며, 재판의 결과는 선행하는 판례와 법조문의 내용을 적용한 결과일 뿐이라고 말한다. 관련해서, 사람들은 법치주의란 인간의 지배가 아닌 법의 지배가 실현되었을 때 완성된다고 생각한다. 하지만 인간의 창조물인 법은 반드시 인간 의지의 지배를 받는다. 사실, ‘법의 지배’라는 용어 그 자체는 수사적인 표현일 뿐이다. 법은 지배할 수 없다. 지배는 행위이며, 법이 직접 행위를 행할 수는 없다. 법 역시 판사들이라는 현실의 사람들을 통해 해석되고, 운용되는 것이다. 우리는 모든 사람들이 천사들로만 구성되어 있다고 생각하지 않는다. 모든 사람들이 천사라면, 법도 정치도 불필요할 것이다. 그런데 우리는 법률가들이 모두 천사들로만 구성되어 있다고 생각해야 할까? 왜 우리는 판사들이 ‘법’을 실행하는 것 외에 어떤 이익도 갖고 있지 않으며, 그들의 결정 권한이 자의적이지 않고, 또 그들의 독립성이 결정의 공정성을 보장한다고 생각해야 하는가? 왜 우리는 법률가들에게 법에 대한 해석의 독점권을 계속해서 부여해야만 하는가? 앰뷸런스 변호사, 기획 소송(예컨대 음원이나 사진 등과 같은 저작권상의 문제를 지적하며 불특정 다수를 상대로 무작위 소송을 벌이는 일) 전문 변호사, 브로커?해결사 검사, 막말 판사의 시대에 살고 있으면서 말이다.

이 책은 ‘법의 입’을 자처하는 법률가들이 어떻게 법을 자신들의 자의적 논리에 따라 해석해 왔는지, 그리고 이를 통해 어떻게 사실상의 입법자가 되었는지를 다양한 사례를 통해 생생하게 보여 준다.

“미국의 연방 대법원은 전 세계는 아니더라도, 적어도 미국에서는 최고의 법원으로 평가받고 있다. 그 판결은 가장 현명하고 최고로 개명한 것으로 여겨진다. 그 구성원은 칭송받는 법조계의 모범이며, 섬세한 법적 논리뿐만 아니라 추상적인 정의를 훌륭하게 다루는 방법에도 정통해 있다. 그 권한 또한 방대하다. 단 한 표 차이로 아홉 명의 법관은 시장, 지사, 주 의회, 대통령 그리고 미국의 나머지 모든 법관이나 법원이 내린 결정을 뒤집을 수 있다. 심지어 연방헌법과 수정 조항에 직접 표명된 인민의 의지조차도 연방 대법원이 헌법의 문언을 ‘해석’함에 따라 무효화될 수 있다. 검은 법복을 걸친 아홉 명의 그 거룩한 손바닥 위에 국가의 모든 기구가 놓여 있다.”

4. 정치의 사법화

이 책이 처음 출간(1939년)될 당시, 미국은 대공황의 여파로 매우 심각한 경제적 곤란을 겪고 있는 상황이었다. 새롭게 집권한 프랭클린 루스벨트 행정부는 뉴딜 입법을 통해, 기존의 자유방임적 경제체제의 문제점을 보완하기 위한 적극적인 개입주의 정책을 취하게 된다. 이에 맞서 연방대법원을 필두로 한 보수 진영은 뉴딜 법안에 대한 위헌 판정을 통해 루스벨트 행정부의 개입주의적 정책에 대한 대대적인 제동을 걸고 나오게 된다. 이 책은 바로 소위 ‘보수적 사법부의 시대’라 불리던, 행정부와 입법부의 정치적 결정에 대해 사법부가 ‘법의 이름’으로 개입해 이를 뒤엎었던 시기에 쓰였다고 할 수 있다. 물론 ‘보수적 사법부’의 시대라는 말은, 역설적으로 ‘진보적 사법부’의 시대를 전제한다. 사실, 이런 말 자체 역시 역설적이다. 법원의 구성원이 바뀌고, 시대가 바뀜에 따라, 법에 대한 해석이 뒤바뀔 수 있다는 사실은 그 자체로 이 사회를 운영하는 기본 원리이자 규칙인 법의 안정성에 의문을 제기하는 것이기 때문이다. 그것이 보수적이든 진보적이든 간에 말이다.

“미국의 연방 대법원은 전 세계는 아니더라도, 적어도 미국에서는 최고의 법원으로 평가받고 있다. 그 판결은 가장 현명하고 최고로 개명한 것으로 여겨진다. 그 구성원은 칭송받는 법조계의 모범이며, 섬세한 법적 논리뿐만 아니라 추상적인 정의를 훌륭하게 다루는 방법에도 정통해 있다. 그 권한 또한 방대하다. 단 한 표 차이로 아홉 명의 법관은 시장, 지사, 주 의회, 대통령 그리고 미국의 나머지 모든 법관이나 법원이 내린 결정을 뒤집을 수 있다. 심지어 연방헌법과 수정 조항에 직접 표명된 인민의 의지조차도 연방 대법원이 헌법의 문언을 ‘해석’함에 따라 무효화될 수 있다. 검은 법복을 걸친 아홉 명의 그 거룩한 손바닥 위에 국가의 모든 기구가 놓여 있다.”

정치의 사법화 문제는 이 같은 사법부의 정치적 편향성에만 국한되지 않는다. 정치의 사법화의 문제는 그것이 바로 정치와 민주주의의 작동 영역을 지극히 협소한 영역으로 국한시킨다는 점이다. 민주적 경쟁과 결정의 논리를 사법적 판단의 잣대에 맡기는 순간, 나아가 그와 같은 사법적 판단의 권한을 법률가들이 독점하는 순간, 정치와 민주주의가 작동할 수 있는 공간이 줄어들며, 모든 정책과 결정 사항들은 전문가들, 다시 말해 법률가들의 수중으로 넘어가기 때문이다. 정치의 사법화 현상은 인민의 의지를 무기력하게 만들거나, 정치적 책임과 결정의 원리를 무기력하게 하기 위해 나타난다. 사법부가 그런 가공할 만한 무기가 될 때, 대표와 책임 그리고 민주적 경쟁 원칙은 무기력해지고 민주주의는 위협을 받는다. 이 책의 저자인 로델은 뉴딜 입법 당시 연방대법원으로 대표되는 사법부가 이 같은 정치의 사법화를 어떻게 주도했는지, 이를 위해 헌법과 법률을 어떻게 자의적으로 재단하며, 자신들의 전문용어와 ‘법리’로 치장하고 있는지를 적나라하게 보여 주고 있다.

“오늘날 우리의 문명사회(우리의 정부, 기업, 사적인 삶)를 운영하는 이들은 바로 법률가들이다. 대부분의 의원들은 법률가다. 그들은 우리의 법률laws을 만든다. 대통령, 주지사, 장관, 그들의 참모와 비서는 거의 모두 법률가다. 그들은 우리의 법률을 관리한다. 모든 판사는 법률가다. 그들은 우리의 법률을 해석하고 집행한다. 법률가가 관여하는 곳에 권력분립의 원리는 존재하지 않는다. 모든 통치 권력은 오직 법률가에게 집중되어 있다. 어떤 연구자가 언급한 바와 같이, 우리의 정부는 ‘인민의 정부가 아닌 법률가의 정부’다. 사업가가, 아무리 대사업가라 하더라도, 우리의 경제체제를 운영하는 것이 아니다. 이것 또한 법률가의 일이다. 법률가는 매번 회사가 설립되고, 주식이나 채권이 발행되고, 물품이 인도되거나 상품이 판매되고, 거래가 성사될 때마다, ‘자문’과 지시를 한다. 정교하게 짜인 산업과 금융의 모든 체계는 법률가들이 만든 저택이다. 우리는 모두 그 저택에 살고 있지만, 그것을 운영[관리]하는 것은 법률가다. 우리들의 사적인 삶에서조차 법률가들에게 도움을 요청하지 않고서는, 집을 사거나 아파트를 빌릴 수 없고, 결혼이나 이혼도 할 수 없으며, 자녀들에게 재산을 남길 수도 없다. 법률가들이 만든 미궁과도 같이 복잡한 의례와 형식을 통해 안내를 받아야 한다.”

5. 어떻게 할 것인가? 법률가-법관 vs 일반인-법관

“판사들 ─ 소송을 관리하는 무리들(gens maniant des proces) ? 은 법전의 교의와 지식에 대한 시험을 치른 것이지, 상식이나 정직에 대한 시험을 치르지는 않았다. 도처에서 정의는 탐욕과 어리석음, 사회적 특권, 공허한 법 형식들에 희생되었고, 그 결과 범죄보다 더 범죄적인 유죄 판결을 양산했다.” _비앙카 마리아 폰타나, “몽테뉴 <수상록>에 나타난 법의 지배와 사법개혁의 문제)”, <민주주의와 법의 지배>(후마니타스, 2008)

사실, 제일 어려운 문제다. 이 책의 저자인 로델이 이 책을 썼을 당시나, 지금까지도 가장 많은 논란을 불러일으키고, 비판의 지점이 되어 왔던 부분 역시 이와 관련되어 있다. 법률가들을 모두 없애자니! 법원을 모두 위원회로 대체하자니! 법률가-법관(예컨대 법 전문가들만이 대법관이나 판사들로 임용되는 것)을 일반인-법관으로 대체하자니! 사실, 이 책의 추천사를 쓴 제롬 프랭크 판사가 지적하듯, 법원을 전문가들의 위원회로 바꾼다 한들, 그 위원회가 개인의 기본권을 침해하는 경우를 배제할 수 없으며(실제 역사에서도 그 사례가 많으며), 법관을 없앤다고 해도, 소송 당사자들은 여전히 관련 분야의 전문가들의 독재하에 남아 있는 것은 마찬가지일 수 있기 때문이다. 그럼에도 불구하고, 법 해석에 대한 법률가들(법 전문가들 혹은 법조인들)의 독점을 규제할 수 있는 다양한 제도적 장치들에 대한 고민을 이제 시작해야 할 시점으로 보인다. 사회적 타협 기구가 만들어지고, 그 안에서 분쟁에 대한 조정이 이루어진다고 해도, 여전히 법의 이름으로 어느 일방을 다시 처벌하는 경우가 발생하고 있는 오늘 한국의 현실에서는 더욱 그러할 것이다.

제롬 프랭크 판사의 서문┃재판 서문┃서문

1장 현대의 주술사
2장 법률가의 법
3장 법의 작동 방식
4장 이 나라 최고의 법
5장 맥스에게 과세할 수 없다!
6장 법의 원칙과 논리에 따라 구성된 여성의 하루
7장 신화와 사실
8장?다시 법률 용어에 대하여
9장 로스쿨, 법의 인큐베이터
10장 법 비판의 사회적 의의
11장 단언컨대, 법을 버리자

옮긴이 후기