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    합법성과 정당성

    합법성과 정당성

    시리즈 : 세계사상의 고전(코기토 총서) [29]

    원제 : Legalitat und Legitimitat (1932년)

    • 카를 슈미트 저
    • 김도균 역
    • (도서출판)길
    • 2015년 12월 10일
    • 정가
      25,000원
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    ISBN: 9788964451250 344쪽 152 x 225 (㎜)

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    • 판매지수 : 294

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    책 소개

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    출판사 리뷰

    출판사 서평
    마성(魔性)의 사상가’라 칭할 수 있는 20세기 최고의 정치철학자이자 법철학자, 카를 슈미트
    슈미트는 자유주의에 대한 강력한 비판자이자 나치 시대의 대표적 법률가로 악명이 높아 흔히 나치 시?대의 황제법학자(Kronjurist, 또는 계관법학자)로 불린다. 이는 나치 시대의 법학자 중의 법학자라는 의미일 것이다. 현실 정치에 깊숙이 개입해 자신의 학문적 성과를 펼쳐보이려 했던 슈미트는 상황을 적절하게 포착하고 생생하게 표현하는 개념들을 천재적으로 고안해내고 자유자재로 구사하여, 당대의 그 어떤 정치철학자나 국법학자도 그만큼 ...
    마성(魔性)의 사상가’라 칭할 수 있는 20세기 최고의 정치철학자이자 법철학자, 카를 슈미트
    슈미트는 자유주의에 대한 강력한 비판자이자 나치 시대의 대표적 법률가로 악명이 높아 흔히 나치 시대의 황제법학자(Kronjurist, 또는 계관법학자)로 불린다. 이는 나치 시대의 법학자 중의 법학자라는 의미일 것이다. 현실 정치에 깊숙이 개입해 자신의 학문적 성과를 펼쳐보이려 했던 슈미트는 상황을 적절하게 포착하고 생생하게 표현하는 개념들을 천재적으로 고안해내고 자유자재로 구사하여, 당대의 그 어떤 정치철학자나 국법학자도 그만큼 현실 상황, 갈등 상황, 사태의 발전 과정을 개념으로 주조해내는 솜씨와 내공을 갖추지 못했다는 평가를 받고 있다. 하지만 그의 사상이 가지는 복합성과 중층성 때문에 그의 저작들을 이해하기는 쉽지 않은데, 가령 그는 자유주의 법치국가 사상의 흐름 속에 있는 것 같기도 하면서, 반자유주의와 파시즘의 입장을 대변하기도 한다. 또한 상대주의와 허무주의를 주장하는 것 같으면서, 절대주의적 경향을 보인다. 그의 독특한 사상 전반에 걸쳐 최근 들어 우리 학계에서 다양한 학문적 논의와 논쟁이 펼쳐지는 것도 그러한 특징 때문이다.
    법과 법학의 재정치화 ― 정치적인 것이 법적인 것에 존재론적으로나 규범적으로 우선한다!
    근대 정치철학의 출발선상에서 토마스 홉스가 정치적 권위 및 국가권력에 대한 전통적인 정당화 방식이 낡아빠진 것임을 명확하게 지적한 이후, 근대의 정치철학과 법학의 핵심 문제는 정치질서와 법질서의 궁극적 토대가 과연 무엇인가라는 문제였다. 로크와 홉스의 사회계약론 전통을 이어받은 자유주의 흐름과 마르크스의 사회주의 흐름이 크게 대립되는 가운데 자유주의에 기초한 정치제도와 법제도가 서구 각 나라에서 정착하기 시작했는데, 이 틀에 가장 근본적으로 문제를 제기한 사상가가 바로 슈미트이다. 근대의 자유주의가 보편적인 타당성을 갖는 것으로 여기는 가치와 제도, 즉 법치, 대의민주주의의 정당성, 순전한 의지와 결단에 대한 이성과 합리적 토론의 우월성, 정치의 세속화(비종교화)와 같은 관념들 하나하나에 대해 슈미트는 근본적인 도전장을 내밀었고, 이 관념들 하나하나를 시험대에 올려 가차 없이 심문하고 비판하였다.
    슈미트는 자유주의가 결코 중립적인 교리가 아니라고 강조한다. 중립성에 대한 자유주의의 입장은 자신의 핵심 가치에 반대하는 모든 이념들을 공격하고는 그 자신에 고유한 동질성을 창출한다는 점에서 비중립적이라는 것이다. 즉 전적으로 시장 지향적인 이기적 개인들과 향락적 개인들만으로 구성된 사회라는 동질성을 지향하고 있다는 것이다. 그에게 있어 자유주의 사회는 결국 자유주의적 개인들이라는 동질성으로 구성된 동질적 사회라는 것이다.
    이러한 인식에 기반하여 그는 법실증주의적 법철학 전반에 대해 예리한 칼날을 들이대는데, 그것은 바로 자유주의 법학은 정치적인 것, 국가권력, 법질서의 정당성이라는 문제를 법의 문제로 삼지 않음으로써 법적 사유 또한 어떤 정파에도 봉사할 수 있는 도구로 전락시켰다고 비판한다. 그러면서 슈미트는 모든 법질서는 주권자적 결정(결단)을 토대로 한다고 말한다. 이 결정은 단순히 법원의 판결도 아니고 법률을 제정하는 의회 다수파의 결정도 아니며, 바로 법질서의 성격 자체에 대한 결정이라는 점에서 근본적 결정이다. 물론 법치국가와 합법성을 숭배하는 입장도 마찬가지로 주권자적 결정을 전제하고 있다. 자유주의적 법질서를 구성한다는 주권자적 결정이 바로 법치국가의 토대이다. 그런데 당대의 법실증주의(대표적인 학자로 슈미트의 논적이었던 한스 켈젤)에서는 이러한 점을 아예 도외시하고 법질서를 오로지 순수한 규범들의 체계로만 파악하면서 정치와 주권의 문제를 법 이론에서 완전히 배제하려 한다고 슈미트는 날카롭게 비판한다. 이러한 인식의 연장선상에서 그는 법적 사유 측면에서의 합리성을 기술공학적 합리성으로부터 구분하면서 법적 합리성은 체계가 아니라 사람에 의해 구현된다고 말한다. 사람만이 법을 어떻게 시행하고 실현할 것인지를 결정할 수 있는데, 법실증주의의 형식주의 법학에서는 마치 규범 체계 스스로가 그러한 결정을 내리는 것으로 상정한다는 것이다. 구체적 질서를 형성하려는 인간의 결정을 고려하는 법사상을 비인격적인 법형식주의 및 규범주의와 대조해서 슈미트는 결단주의(Dezisionismus)로 불렀는데, 그에 따르면 법과 구체적 현실 사이에는 언제나 간극이 있기 마련이고 이 간극은 인간에 의해서 반드시 매개되고 메워져야 한다는 것이다.
    1932년 바이마르 공화국 말기의 위기 상황에 직접 개입하다!
    이 책은 이러한 정치철학적, 법철학적 인식 기반 아래, 슈미트가 살던 당대의 정치적 현실을 염두에 두고 자신의 주장을 펼친 팸플릿 성격의 매우 논쟁적인 내용을 담고 있는 문제작이다. 즉 이 책은 바이마르 공화국 말기인 1932년에 발생한 프로이센 파면 사건(Preußenschlag) 혹은 프로이센 쿠데타라고도 불리는 사안에 대한 재판의 법정 대리인을 맡으면서 집권 세력이었던 힌덴부르크 대통령과 파펜 내각과 밀접한 관계 속에서 자신의 견해를 적극 밝히고 있다(이 책의 내용이 직접적으로 힌덴부르크 대통령에까지 전달되었을 가능성이 컸다는 견해도 있다). 이 사건의 발생과 진행과정이 문제적이었던 것은 연방헌법 제48조, 즉 대통령의 긴급명령권의 범위와 그 한계를 어떻게 규정할 수 있느냐는 매우 정치적이고 법적인 난제 때문이었다. 사태의 추이는 1932년 7월 20일, 파펜 내각이 대통령의 비상사태 권한을 발동하여 당시 독일의 가장 큰 주인 프로이센의 사회민주당 정부를 파면함으로써 바이마르 공화국은 극도의 사회적 혼란을 수습하려 했지만, 이는 결과적으로 나치 집권의 길을 열어주는 방편이 되고만 것이 역사적 사실이다.
    슈미트는 이 책의 첫머리에서 현재(1932년) 독일의 위기 상황을 정확하게 진단하고 올바른 처방을 내리기 위해서는 의회제 민주주의의 토대인 합법성의 틀 자체에 대한 정밀한 분석이 필요하다고 지적한 후에 그는 합법성 문제 틀의 중추를 이루는 자유주의 법치국가 법 개념을 해부하기 시작한다. 이런 문제의식의 토대 아래, 그는 바이마르 헌법에 이종적인 헌법 유형들이 불안하게 동거하고 있음을 해명하고는 의회제 입법국가를 규정하는 헌법 제1장 부분의 헌법 유형이 기본권을 보장하는 헌법 제2장 부분의 헌법 유형과는 질적으로 상이하며, 국민투표와 대통령의 비상대권을 다룬 헌법 부분이야말로 바이마르 헌법의 정수라고 평가한다. 이를 통해 그는 바이마르 헌법에서 버릴 부분과 구할 부분을 분리해낸다. 이는 곧 법의 지배보다는 긴급조치의 지배 정당화로 자연스레 연결된다. 즉 실질적인 법적 보장은 가치중립적이고 형식적인 절차에 기초한 의회제 관련 헌법 부분보다는 실질적 헌법 부분에 의해 가장 잘 실현될 수 있다고 보는 것이다. 그런데 이 두 헌법 부분은 상호 충돌하는 긴장 관계에 있는데, 여기에 더해 바이마르 헌법에는 국민의 직접투표로 선출되는 대통령제 부분도 있기 때문에 자기모순적 헌법 부분(형식주의적이고 기능주의적 합법성에 기초한 의회제)과 역동적, 민주적, 효과적, 항구적인 헌법 부분(민주주의적이고 정당성에 기초한 대통령제) 사이의 내전이 존재한다고 슈미트는 강조한다.
    그렇다면 슈미트는 바이마르 헌법의 의회제 부분에 대해 대통령제 부분이 더 우위에 서야 할 당위성을 어떻게 정당화하는가? 그것은 바로 루소의 민주주의 논리를 통해서이다. 대표되던 인민이 직접 발언할 때에는 인민의 대표가 침묵해야 한다는 논리가 모든 민주주의의 근저에 놓여 있다는

    저자 소개

    카를 슈미트

    (1888.00.00)
    • 구분 : 저서
    • 국적 : 독일
    • 분류 : 인문/철학자 , 사회과학 저자 , 기타
    • 인기지수 : 114
    최근저서

    카를 슈미트(Carl Schmitt, 1888~1985)는 독일 플레텐베르크에서 태어났으며, 그의 부모는 독실한 가톨릭 신자였다. 1910년 지금은 프랑스의 알자스 주에 속하는 슈트라스부르크 대학에서 법학박사 학위를 받았다. 1912년 첫 저서로 『법률과 판결』을 출간했으며, 1919년에는 뮌헨 상업대학에서 강사로 활동하면서 막스 베버의 세미나에 참여하기도 했다. 1921년 그라이프스발트 대학 정교수로 취임했으며 이 해에 『독재론』을 출간했다. 1927년 에른스트 윙거와 평생 지속된 우정이 시작되었으며, 1928년 베를린 상업대학 정교수로 취임했다. 1930년 여러 저서들과 평가서들을 통해 바이마르 공화국 대통령 체제를 정당화하려고 노력했으며, 행정 관료들과의 공동 작업을 통해 제국 행정부와 판결에 대한 그의 영향력은 더욱 증대되기도 했다. 1933년 독일 국가사회당(나치당)에 가입했으며, 국가사회주의자를 옹호할 목적으로 『국가, 운동, 민족』을 출간했다. 그러나 1936년 나치 돌격대(SS)의 공격을 받고 정치 일선에서 물러났으며, 1945년 미군에 체포되어 베를린 교외에 있는 포로 및 정치범 수용소에 구금되었다. 1947년 불기소 처분을 받고 고향인 플레텐베르크에 정착했다. 1970년 마지막 저서인 『정치신학 Ⅱ』가 출간되었으며, 1985년 4월 고향에서 작고했다.

    주요 저서로 대표작인 『헌법론』(1928)을 비롯하여 『정치적 낭만주의』(1919), 『정치신학』(1922), 『로마 가톨릭주의와 정치적 형식』(1924), 『정치적인 것의 개념』(1932), 『합법성과 정당성』(1932), 『토마스 홉스의 국가론에서의 리바이어던』(1938), 『대지의 노모스』(1950), 『파르티잔 이론』(1963) 등이 있다.

    역자 소개

    김도균
    • 국적 : 대한민국
    • 분류 : 인문/철학자 , 사회과학 저자
    • 인기지수 : 32
    최근저서

    1961년 부산에서 태어나 서울대 법학과를 졸업했다. 같은 대학교 대학원 법학과에서 박사과정을 수료한 후, 독일 키일 대학에서 법학 박사학위를 취득했다. 현재 서울대 법학전문대학원 교수로 있다.
    논문으로 「국가와 법의 중립성 원리: 동등한 존엄성으로서의 중립성 원리」, 「집합행동, 신뢰, 법: 공적 신뢰의 토대에 관한 고찰」, 「한국 법질서와 정의론: 공정과 공평, 그리고 운의 평등」, 「우리 대법원의 법해석론 전환: 로널드 드워킨의 눈으로 읽기」, 「Rawls 정의론의 법학적 함의: 기본권 형량의 측면에서」, 「‘불간섭으로서의 자유’와 ‘비예속상태로서의 자유’: 한국 사회의 자유담론과 관련해서」, 「법적 이익형량의 구조와 정당화 문제」, 「법원리로서의 공익: 자유공화주의 공익관의 시각에서」 등이 있으며, 저서로는 Gerechtigkeit und Verfassung(Nomos, 2004), 『법치주의의 기초: 이념과 역사』(공저, 서울대학교출판부, 2008), 『권리의 문법: 도덕적 권리, 인권, 법적 권리』(박영사, 2008), 『법철학』(공저, 한국방송통신대학교출판부, 2011), 『한국 법질서와 법해석』(편저, 세창출판사, 2013) 등이 있다.

    목차

    목차
    서설: 서로 다른 국가 형태(사법국가, 통치국가, 행정국가)와 대조되는 입법국가의 합법성 체계 11
    제1장 의회제 입법국가의 합법성 체계
    1. 입법국가와 법률 개념 35
    2. 합법성 그리고 정치적 권력 획득의 평등한 기회 51
    제2장 바이마르 헌법에서 세 종류의 특별 입법자
    1. ‘실질에 기초한’ 특별 입법자와 제2헌법으로서의 바이마르 헌법 제2장 73
    2. ‘주권에 기초한’ 특별 입법자와 그 본래의 의미: 입법국가의 합법성을 대체하는 국민투표적 정당성 107
    3. ‘필요에 기초한’ 특별 입법자와 그 본래의 의미: 행정국가의 조치들은 의회제 입법국가의 법률을 대체한다 119
    결론 149
    해제: 민주주의와 법치주의의 변증법 167
    옮긴이의 말 330
    카를 슈미트 연보 335
    찾아보기 339

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