발간사
최근 남북관계가 화해하고 소통하는 분위기로 변하고 있습니다. 과거의 경험에 비추어 냉정히 판단해 보면 아직 섣부른 김칫국을 마실 때는 아닙니다. “끝날 때까지는 끝난 것이 아니다”라는 말처럼 남북관계에 있어서는 통일의 그날까지 결코 긴장의 끈을 놓을 수 없습니다. 국제관계의 변동에 따라 언제든지 전쟁의 위험 하에 놓여 있는 상황입니다.
자유민주적 기본질서를 이념으로 하여 건국된 대한민국이라는 공동체를 유지하기 위하여 우리는 많은 개인적 희생을 감수하여 왔습니다. 국민의 복지증진에 사용되어야 할 방대한 국가예산이 국방비로 투입되었습니다. 많은 젊은이들이 국방의 의무를 이행하느라 인생의 중요한 시점에서 경력단절을 경험하고 있습니다. 이처럼 공동체를 유지하기 위한 개개인의 희생은 모든 국민에게 공평하게 적용되어야 합니다. 원칙을 정하지 않고 예외를 인정하게 되면 공동체의 붕괴를 초래할 수도 있습니다.
유력한 대통령 후보가 아들들의 병역 문제로 인하여 대통령선거에서 연거푸 낙선의 고배를 마셨습니다. 대중의 인기를 한 몸에 받던 유명 연예인이 추방되어 국내 출입마저 금지되기도 하였습니다. 그만큼 대한민국에서 병역의무는 평등이라는 헌법정신의 틀 안에서 우리 공동체를 유지하는 가장 중요한 가치에 해당한다고 할 것입니다.
한편, 세상에는 보이지 않지만 보이는 것보다 더 분명하게 느낄 수 있는 것이 있습니다. 양심이란 개념은 결코 보이지 않지만, 반드시 보호받아야 할 대상이 분명합니다. 이러한 양심이 내적인 단계에서 형성되는 것과 달리 외부로 표현되는 경우에는 복잡한 문제가 발생합니다. 바로 양심적 병역거부와 같은 문제를 만나게 되면 우리는 깊은 갈등을 하게 됩니다. 왜냐하면 우리 공동체를 유지하는 평등이라는 원칙과 양심의 자유라는 헌법적 가치 간의 충돌이 발생하기 때문입니다.
양심적 병역거부와 관련하여 그동안 우리는 평등이라는 가치에 더 비중을 두어 왔습니다. 언제 전쟁이 일어날지 모르는 남북분단이라는 특수한 상황에서 공동체를 수호하고 유지하기 위한 선택이라고 할 것입니다. 그러나 문민독재와 군부독재를 경험하면서 다소 후퇴한 적도 있지만 긴 역사의 관점에서 보면 대한민국에서 국민의 기본권은 보호받고 확장되어 왔습니다. 양심적 병역거부자들에 대한 형사처벌이 헌법이 규정하고 있는 양심의 자유를 침해하는 것이 아니냐는 의문이 끊임없이 제기되었습니다.
서울지방변호사회는 지난 2016년 소속 회원들을 대상으로 설문조사를 하였는데, 응답한 변호사 중 74%가 양심적 병역거부가 우리 헌법이 인정하고 있는 양심의 자유에 해당한다고 답변했고, 80%가 대체복무제 도입에 찬성한 바 있습니다. 또한 병역법 위반으로 징역 1년 6월의 실형을 선고받고 변호사등록이 취소된 백종건 변호사의 재등록신청과 관련하여 대한변호사협회에 적격의견을 전달하였으며, 국회의원 박주민과 양심적 병역거부 및 대체복무제를 주제로 하는 라운드테이블을 공동주최한 것을 비롯하여 각종 심포지엄과 세미나 개최, 헌법재판소에 의견서 제출, 대만에서 양심적 병역거부를 도입하는 데 결정적인 역할을 한 진신민(陳新民) 대만 전 대법관 초청강연회 등을 통하여 우리 사회의 양심적 병역거부에 대한 오해를 시정하고자 적극적으로 노력하여 왔습니다.
이러한 가운데 병역법에 대한 지난 2018년 6월 28일 헌법재판소의 헌법불합치 결정과 11월 1일 대법원의 무죄 판결은 그동안 우리 사회의 다양한 논의를 정리하고 양심적 병역거부에 대한 새로운 시대의 문을 열었습니다. 법률과 판례는 시대의 정신에 따라 변경될 수 있고 변경되어야 마땅합니다. 그동안 우리는 대체복무제 마련을 위한 국가적 노력은 소홀히 한 채, 양심에 따라 병역을 거부하는 젊은이들을 형사처벌하여 전과자로 만드는 잘못을 반복해 왔습니다. 양심적 병역거부에 대한 헌법재판소의 헌법불합치 결정과 대법원의 무죄 판결은 양심의 자유를 보호함에 있어서 간과하였던 국가의 잘못을 정리하면서 우리 사회가 다양성을 인정하며 공존하는 사회로 발전하는 데 큰 전환점이 되었다고 평가됩니다.
그러나 “악마는 디테일에 있다”고 합니다. 이번 결정으로 우리는 양심적 병역거부 인정이라는 새로운 문을 열었습니다. 하지만 양심적 병역거부와 병역기피를 구별할 기준, 이러한 판단을 담당할 기관, 현역복무와 비교하여 대체복무의 기간과 난이도, 근무장소를 어떻게 정할 것인지 등 합리적인 대체복무 제도 마련을 위해 멀고도 험난한 길이 남아 있습니다.
법률전문가 단체인 서울지방변호사회는 국민적 공감대를 형성할 수 있는 국회의 대체복무제 입법이 절실함을 인식하고 입법에 도움이 되고자 그동안의 연구성과를 모아 ‘대체복무 제도의 모델에 관한 연구’를 발간하게 되었습니다. 이번에 발간되는 서울지방변호사회 법제연구원 연구총서는 양심적 병역거부를 넘어 합리적 대체복무제의 마련에 많은 도움이 되리라 믿습니다.
바쁘신 중에도 이번 법제연구원 연구총서의 발간에 힘써 주신 이광수 법제연구원장님과 본회 법제팀을 비롯한 많은 분들께 진심으로 감사드립니다. 또한 본서의 출간을 위해 협조와 노고를 아끼지 않으신 박영사 안종만 회장님과 편집부 관계자 여러분의 노고에 깊이 감사드립니다. 앞으로도 서울지방변호사회는 우리 사회의 인권옹호와 사회정의 실현을 위하여 연구하고 행동하는, 국민과 함께하는 변호사회가 되도록 최선을 다하겠습니다.

2018년 11월
서울지방변호사회 회장
이 찬 희

서 문
연구자와 함께 서울지방변호사회 회원이면서 대한변협에서 인권위원으로 함께 활동했던 백종건 변호사가 양심적 병역거부를 이유로 형을 복역하게 되어 변호사의 자격을 박탈당한 지 2년의 시간이 지났다. 아쉽게도 대한변협 등록심사위원회의 거듭된 등록거부 결정으로 백종건 변호사가 동료로 돌아오기에는 시간이 더 필요하게 되었다.
2017년 백종건 변호사가 변호사법에 정한 바에 따라 변호사재등록을 신청하였을 때 서울지방변호사회 이찬희 회장님은 적격의견을 붙여 백종건 변호사의 재등록신청서를 대한변협으로 송부하면서, 서울지방변호사회 법제연구원에 양심적 병역거부와 대체복무에 관한 연구를 진행해 줄 것을 요청하였다.
사실 연구자는 과거 관련 심포지엄에 관여한 정도였을 뿐 이 주제에 관한 글 한 편 써 본 일이 없었다. 그런데 이 분야에 관하여 외부적으로 알려진 몇몇 변호사들은 당시의 개인적인 일정으로 인해 즉각 연구에 참여할 수 없는 사정이 있었다. 한편 양심적 병역거부에 관해서는 많은 선행연구가 축적되어 있었지만, 정작 대체복무 제도를 어떻게 설계할 것인지에 대해서는 별반 연구 성과가 축적되어 있지 못한 실정이기도 했다.
이에 따라 양심적 병역거부 부분은 대체복무 제도의 도입이 당위성을 갖는다는 논지를 뒷받침하기 위한 논거 정도로 살펴보면서 양심적 병역거부 부분보다는 대체복무 제도의 설계에 초점을 맞추어 연구를 진행하게 되었다. 양심적 병역거부를 받아들이지 않더라도 대체복무 제도의 도입은 반대하지 않는 입장이 종래 헌법재판소 합헌 결정의 다수인 것으로 파악되었기 때문에 이제는 양심적 병역거부의 허용 여부보다는 양심적 병역거부가 더 이상 생겨나지 않도록 하는 대체복무 제도의 도입을 본격적으로 논의할 시점이 되었다고 보았기 때문이었다.
애초의 계획은 2017년 말까지 연구서의 출판을 완료하는 것이었지만 중간에 몇 가지 사정으로 인하여 상당 기간 연구가 지연되었다. 그러다 보니 병역법 조항에 관한 헌법재판소의 위헌 여부 판단이 2018년 6월 28일로 예정되게 되었다. 예상보다 빨리 헌법재판소의 결정이 예정되면서 헌법재판소의 결정 이전에 결정의 토대가 될 수 있는 자료를 제시한다는 계획을 바꾸어 헌법재판소의 결정 결과까지 반영해서 연구를 마무리하는 것으로 변경하였다.
이러저러한 사정으로 많이 늦어지고 부족한 부분이 많이 눈에 띄는 연구이기는 하지만 정작 연구 결과를 제출할 즈음이 되고 보니 국방부에서 진행하고 있는 대체복무 제도의 모델이 이 연구에서 생각했던 모델과 대체로 비슷한 내용으로 구상되고 있는 것으로 알려져서 이 연구가 그 방향을 크게 그르친 것은 아니라는 안도를 갖게 한다.
이찬희 회장님을 비롯한 서울지방변호사회 제94대 집행부는 법제연구원 연구총서가 계속 발간될 수 있도록 물심양면의 지원을 아끼지 않았고, 법제팀의 박중진 팀장 이하 팀원들은 늦어진 연구 성과가 예정된 시간 내에 출판될 수 있도록 헌신적인 노력을 기울여 주었다. 참으로 고마운 일이다. 아울러 외국 대체복무 제도에 관하여 해당 법률의 영문본과 한국어 번역본까지 무상으로 제공해 준 여호와의 증인 한국지부 관계자에게도 이 자리를 빌려 감사를 표한다. 이외에도 연구자의 부족한 능력을 보완해 주기 위해서 많은 분들이 도움을 주었지만 사정상 여기에 일일이 그 이름을 밝혀 감사를 표할 수 없음에 양해를 구한다.
때마침 2018년 11월 1일 드디어 대법원에서 양심적 병역거부는 병역거부의 정당한 사유에 해당한다는 새로운 전원합의체 판결이 선고되었다. 견해를 달리하는 분들께는 미안하지만, 당연한 이 결론을 이끌어내기 위해 너무 먼 길을 돌아온 것은 아닌지 모르겠다. 뒤늦은 판결이나마 그동안 그 어떤 불이익 앞에서도 양심의 요구에 따랐던 많은 이들의 눈물을 닦아줄 수 있는 한 장의 손수건이 되었으면 하는 바람을 가지면서, 모쪼록 합리적이고 적정한 대체복무 제도가 도입됨으로써 다시는 불필요한 전과자만 양산하는 불행한 상황이 재연되지 않기를 기대한다.

2018년 11월
서울지방변호사회 법제연구원
책임연구위원 이 광 수

제1장　 양심적 병역거부
제1절 양심적 병역거부의 의의(意義) 1
1. 양심적 병역거부의 개념 1
2. ‘양심적’ 병역거부 용어의 논란 5
3. 양심적 병역거부와 징병제의 관계 7
4. 양심적 병역거부의 범주 9
가. 전쟁 일반에 대한 거부와 특정한 전쟁에 대한 거부 9
나. 종교적 신념에 따른 병역거부와 일반적 신념에 따른 병역거부 10
다. 집총거부와 병역거부 11
라. 평시 병역거부와 전시 병역거부, 복무 전 병역거부와복무 중 병역거부 13
마. 절대적 병역거부와 대체복무적 병역거부 및 비전투복무적 병역거부 15
바. 소 결 15
제2절 양심적 병역거부의 연혁과 현황 18
1. 양심적 병역거부의 연혁 18
가. 20세기 이전의 양심적 병역거부 18
나. 20세기 이후의 양심적 병역거부 20
(1) 미국의 양심적 병역거부　　　　20
(2) 유럽의 양심적 병역거부　　　　21
(3) 한국의 양심적 병역거부　　　　22
2. 양심적 병역거부의 국제적 현황 27
가. 콜롬비아 헌법재판소의 양심적 병역거부권 인정 27
나. 유럽인권재판소의 아르메니아 양심적 병역거부 처벌 불허 판결 27
다. 유럽인권재판소의 터키 양심적 병역거부자 처벌 불허 판결 28
라. 국가별 정례 인권검토의 양심적 병역거부자 석방 등조치 촉구 권고 28
마. 국제연합 자유권규약위원회의 규약위배 판정 29
바. 국제연합 인권이사회의 결의 31
사. 국제연합고등난민판무관의 부분적?선택적 병역거부에대한 입장 표명 32
아. 국제연합 총회의 부분적?선택적 병역거부에대한 입장 표명 32
3. 한국의 양심적 병역거부 현황 33
가. 개 관 33
나. 병역법 제88조 제1항에 관한 대법원 2004도2965 전원합의체 판결 이후 국내외 환경의 변화 34
(1) 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결의 의의　　　　34
(2) 양심적 병역거부 사건에 관한 국제법-국제규약 위반 쟁점의 등장: 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도7941 판결　　　　37
(3) 2000년대 이후 하급심 판결의 변화 양상　　　　37
(4) 양심적 병역거부 사건에 대한 법원의 태도 정리　　　　39
(5) 국가인권위원회의 대체복무 제도 도입 권고 결정　　　　40
(6) 문재인 정부의 대(對) 국제사회 약속　　　　41
다. 헌법재판소 2018. 6. 28. 헌법불합치 결정 41
제3절 헌법상 양심의 자유와 양심적 병역거부 44
1. 헌법상 양심의 자유 44
가. 양심의 자유에 관한 헌법 규정 44
나. 양심의 개념 45
2. 양심의 자유의 보호영역 46
가. 3분론 47
나. 2분론 48
다. 일원론 48
라. 소 결 49
3. 헌법상 양심의 자유와 병역거부권 49
가. 위헌론 50
(1) 비례의 원칙 위반론　　　　50
(2) 헌법이성우위론　　　　51
(3) 규범조화적 해석론　　　　51
(4) 규범조화적 해석 불가론　　　　54
(5) 엄격심사론　　　　55
나. 합헌론 55
(1) 비례원칙 적용 불가론　　　　55
(2) 규범조화적 해석론　　　　58
(3) 사회적 합의 필요론　　　　59
다. 기 타 61
라. 소 결 61
4. 대체복무 요구권 62
제2장　 대체복무 제도의 비교법적 연구
제1절 총 론 63
제2절 외국의 대체복무 제도 64
1. 독 일 64
가. 연 혁 64
나. 대체복무 근거 법령 65
다. 병역거부사유 65
라. 신청시한 65
마. 징집 전 신청 방법 및 절차 65
바. 현역병의 신청방법 66
사. 심사절차 67
아. 전시에서의 신청 예외 68
자. 복 무 68
차. 복무 기간 69
카. 처 우 70
타. 대체복무 효과 70
파. 전시 특례 배제 71
2. 대 만 71
가. 연 혁 71
나. 대체복무 근거 법령 71
다. 신청절차 72
라. 심 사 72
마. 복 무 72
바. 복무교육 73
사. 복무 기간 74
아. 복무실태 75
자. 징병제 및 대체복무 종료 예정 75
3. 아르메니아 75
가. 연 혁 75
나. 대체복무 근거 법령 76
다. 신청절차 76
라. 심사절차 76
마. 복 무 76
바. 복무 기간 77
4. 그리스 77
가. 연 혁 77
나. 대체복무 근거 법령 78
다. 신청절차 78
라. 신청결격사유 78
마. 심사절차 79
바. 복 무 79
사. 복무 기간 79
아. 전시 특례 80
5. 노르웨이 80
가. 연 혁 80
나. 대체복무 근거 법령 80
다. 병역거부사유 81
라. 신청시한 81
마. 신청절차 81
바. 복 무 81
사. 복무 기간 82
아. 처 우 82
자. 대체복무 효과 82
차. 대체복무제 쿼터제 82
6. 덴마크 83
가. 연 혁 83
나. 대체복무 근거 법령 83
다. 병역거부사유 83
라. 신청시한 83
마. 신청절차 83
바. 복 무 84
사. 복무 기간 84
7. 몰도바 84
가. 대체복무 근거 법령 84
나. 병역거부사유 84
다. 신청시한 84
라. 신청절차 84
마. 복 무 85
바. 복무 기간 85
8. 세르비아 85
가. 연 혁 85
나. 대체복무 근거 법령 85
다. 병역거부사유 86
라. 신청시한 86
마. 신청절차 86
바. 신청결격사유 86
사. 심사절차 86
아. 복 무 86
자. 복무 기간 87
차. 대체복무 효과 87
9. 스웨덴 87
가. 연 혁 87
나. 대체복무 근거 법령 87
다. 병역거부사유 88
라. 신청시한 88
마. 신청절차 88
바. 판정기구 88
사. 복 무 88
아. 복무 기간 88
10. 스위스 88
가. 연 혁 88
나. 대체복무 근거 법령 89
다. 병역거부사유 89
라. 신청시한 89
마. 신청절차 89
바. 심사절차 90
사. 복 무 90
아. 복무 기간 90
자. 대체복무 효과 90
11. 알바니아 90
가. 대체복무 근거 법령 90
나. 병역거부사유 91
다. 신청절차 91
라. 복 무 91
마. 복무 기간 91
12. 에스토니아 91
가. 대체복무 근거 법령 91
나. 병역거부사유 91
다. 신청시한 91
라. 신청절차 92
마. 복 무 92
바. 복무 기간 92
13. 오스트리아 92
가. 연 혁 92
나. 대체복무 근거 법령 92
다. 병역거부사유 92
라. 신청시한 92
마. 신청절차 93
바. 신청결격사유 93
사. 심사절차 93
아. 복 무 93
자. 복무 기간 93
차. 대체복무 효과 93
14. 우크라이나 94
가. 연 혁 94
나. 대체복무 근거 법령 94
다. 병역거부사유 94
라. 신청시한 94
마. 신청절차 94
바. 심사절차 95
사. 복 무 95
아. 복무 기간 95
15. 폴란드 95
가. 연 혁 95
나. 대체복무 근거 법령 95
다. 병역거부사유 95
라. 신청시한 96
마. 신청절차 96
바. 심사절차 96
사. 복 무 96
아. 복무 기간 96
자. 대체복무 효과 96
16. 핀란드 97
가. 대체복무 근거 법령 97
나. 병역거부사유 97
다. 신청시한 97
라. 신청절차 97
마. 심사절차 97
바. 복 무 97
사. 복무 기간 98
아. 대체복무 효과 98
17. 벨라루스 98
가. 대체복무 근거 법령 98
나. 신청시한 98
다. 복 무 98
라. 복무 기간 98
마. 처 우 98
18. 키르기스스탄 98
19. 이스라엘 99
가. 개 관 99
나. 대체복무 근거 법령과 절차 100
20. 이탈리아 100
가. 대체복무 근거 법령 100
나. 병역거부사유 101
다. 신청절차 101
라. 신청결격사유 102
마. 심 사 102
바. 불 복 102
사. 복 무 102
아. 대체복무 효과 103
21. 미 국 103
가. 개 요 103
나. 선택적 복무법 103
다. 양심적 병역거부와 대체복무 105
라. 양심적 병역거부자의 유형과 분류 106
마. 심사신청 107
바. 심사기준 107
(1) Class 1-A-0의 요건　　　　107
(2) Class 1-O의 요건　　　　107
(3) Class 1-A-0와 Class 1-O의 배제요건　　　　107
(4) 구체적 심사기준　　　　108
사. 심사절차 110
아. 위원회의 결정 111
(1) 승인 결정　　　　111 (2) 기각 결정　　　　112
제3절 정 리 112
1. 대체복무제 시행 국가 113
2. 대체복무 신청 적격 116
3. 국가별 ‘심사’ 주무부서 116
4. 국가별 ‘심사위원회’ 구성형태 117
5. 심사신청방식 118
6. 국가별 신청결격사유 119
7. 국가별 대체복무부서 120
제3장　 한국의 대체복무 제도의 도입 논의
제1절 총 론 121
제2절 대체복무제 도입에 관한 국내의 여론 동향 126
1. 대(對)국민 여론조사 126
가. 2008년 11월 이전의 여론조사 126
나. 2008년 11월 여론조사 127
다. 2011년 여론조사 129
라. 2013년 여론조사 129
마. 2014년 여론조사 133
바. 2016년 여론조사 133
사. 2018년 여론조사 134
2. 서울지방변호사회 회원 여론조사 136
3. 정 리 137
제3절 대체복무제 입법 시도 138
1. 총 론 138
2. 제17대 국회 139
가. 임종인의원안 139
나. 노회찬의원안 141
3. 제18대 국회 142
가. 김부겸의원안 142
나. 이정희의원안 143
4. 제19대 국회 144
5. 제20대 국회 145
가. 전해철의원안 145
나. 이철희의원안 146
다. 박주민의원안 147
라. 김중로의원안 148
마. 이종명의원안 149
바. 이용주의원안 150
사. 김학용의원안 152
6. 대체복무제 법률안의 검토 153
제4절 양심적 병역거부에 관한 사법기구의 태도 163
1. 헌법재판소의 입장 163
가. 개 요 163
나. 부적법 각하 결정 사례 164
다. 헌재 2004. 8. 26. 2002헌가1 166
라. 헌재 2004. 10. 28. 2004헌바61, 2004헌바62, 2004헌바75(병합) 169
마. 헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22 등 171
바. 헌재 2011. 8. 30. 2007헌가12 등 175
사. 헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379 등 176
(1) 개 요　　　　176 (2) 병역종류조항에 관한 판단　　　　177
(3) 처벌조항의 헌법 위반 여부 쟁점　　　　213
2. 대법원의 입장 249
가. 개 요 249
나. 대법원 1969. 7. 22. 선고 69도934 판결 250
다. 대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1094 판결 250
라. 대법원 1992. 9. 14. 선고 92도1534 판결 250
마. 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 251
바. 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도7941 판결 253
사. 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7120 판결 254
3. 하급심의 입장 255
가. 개 요 255
나. 하급심의 입장 변화 256
다. 평 가 259
4. 정 리 259
제5절 대체복무제 도입의 필요성 263
1. 총 론 263
2. 대체복무제 도입 반대론의 논거에 대한 검토 265
가. 2018. 6. 28. 헌법불합치 결정 이전 대법원과 헌법재판소의 태도에 대한 검토 265
나. 국제규범의 국내법적 효력의 한계론에 대한 검토 266
다. 대한민국의 특수한 안보상황론에 대한 검토 267
라. 병력자원의 손실 우려론에 대한 검토 268
마. 양심적 병역거부 여부 판정의 곤란성론에 대한 검토 269
바. 사회통합의 저해 우려론에 대한 검토 270
사. 국민적 공감대의 미형성론에 대한 검토 271
3. 헌법재판소 2018. 6. 28. 헌법불합치 결정의 검토 272
가. 진정입법부작위 여부 272
나. 재판의 전제성 여부 273
다. 병역종류조항의 양심의 자유 침해 여부 274
라. 처벌조항의 양심의 자유 침해 여부 276
4. 여론조사에 기반한 정책결정에 대한 비판론 282
5. 정 리 284
제4장　 대체복무제 도입 모델
제1절 개 관 287
제2절 대체복무 신청 적격 289
1. 입영대상자 289
2. 복무 중인 자 289
3. 잔여복무 기간이 단기간인 자 294
4. 예비군 편입 중인 자 296
5. 보충역 편입자 297
6. 상근예비역과 승선근무예비역 298
7. 전시근로역 편입자 299
8. 정 리 300
제3절 판정기구의 성격 301
제4절 판정기구의 소속 302
제5절 판정기구의 구성 305
1. 위원회의 구성 방식 305
2. 위원장 선정 방식 306
3. 위원의 자격조건 306
4. 민간위원의 비율과 성비(性比)의 규정 307
제6절 불복 방식 309
1. 위원회의 심급제 문제 309
2. 행정소송의 소송물 310
3. 행정소송의 피고적격 311
제7절 대체복무의 내용 312
1. 개 요 312
2. 소극적 복무 내용(금지되는 복무 내용) 313
3. 적극적 복무 내용(적절한 대체복무 내용) 315
4. 신체 등급에 따른 복무 내용의 다양화 318
제8절 대체복무의 기간 320
제9절 대체복무자의 처우 322
1. 대체복무의 형태 322
2. 급여 등의 수준 326
제10절 대체복무의 관리와 감독 주체 327
제11절 대체복무 해태의 효과 327
제12절 대체복무의 효과 330
1. 개 요 330
2. 예비군 편입 문제 331
3. 전시근로역 편입 문제 336
4. 대체복무예비역의 창설 검토 336
제13절 입법 형식 338
제14절 결 론 339

※ 참고자료 343

서 문
연구자와 함께 서울지방변호사회 회원이면서 대한변협에서 인권위원으로 함께 활동했던 백종건 변호사가 양심적 병역거부를 이유로 형을 복역하게 되어 변호사의 자격을 박탈당한 지 2년의 시간이 지났다. 아쉽게도 대한변협 등록심사위원회의 거듭된 등록거부 결정으로 백종건 변호사가 동료로 돌아오기에는 시간이 더 필요하게 되었다.
2017년 백종건 변호사가 변호사법에 정한 바에 따라 변호사재등록을 신청하였을 때 서울지방변호사회 이찬희 회장님은 적격의견을 붙여 백종건 변호사의 재등록신청서를 대한변협으로 송부하면서, 서울지방변호사회 법제연구원에 양심적 병역거부와 대체복무에 관한 연구를 진행해 줄 것을 요청하였다.
사실 연구자는 과거 관련 심포지엄에 관여한 정도였을 뿐 이 주제에 관한 글 한 편 써 본 일이 없었다. 그런데 이 분야에 관하여 외부적으로 알려진 몇몇 변호사들은 당시의 개인적인 일정으로 인해 즉각 연구에 참여할 수 없는 사정이 있었다. 한편 양심적 병역거부에 관해서는 많은 선행연구가 축적되어 있었지만, 정작 대체복무 제도를 어떻게 설계할 것인지에 대해서는 별반 연구 성과가 축적되어 있지 못한 실정이기도 했다.
이에 따라 양심적 병역거부 부분은 대체복무 제도의 도입이 당위성을 갖는다는 논지를 뒷받침하기 위한 논거 정도로 살펴보면서 양심적 병역거부 부분보다는 대체복무 제도의 설계에 초점을 맞추어 연구를 진행하게 되었다. 양심적 병역거부를 받아들이지 않더라도 대체복무 제도의 도입은 반대하지 않는 입장이 종래 헌법재판소 합헌 결정의 다수인 것으로 파악되었기 때문에 이제는 양심적 병역거부의 허용 여부보다는 양심적 병역거부가 더 이상 생겨나지 않도록 하는 대체복무 제도의 도입을 본격적으로 논의할 시점이 되었다고 보았기 때문이었다.
애초의 계획은 2017년 말까지 연구서의 출판을 완료하는 것이었지만 중간에 몇 가지 사정으로 인하여 상당 기간 연구가 지연되었다. 그러다 보니 병역법 조항에 관한 헌법재판소의 위헌 여부 판단이 2018년 6월 28일로 예정되게 되었다. 예상보다 빨리 헌법재판소의 결정이 예정되면서 헌법재판소의 결정 이전에 결정의 토대가 될 수 있는 자료를 제시한다는 계획을 바꾸어 헌법재판소의 결정 결과까지 반영해서 연구를 마무리하는 것으로 변경하였다.
이러저러한 사정으로 많이 늦어지고 부족한 부분이 많이 눈에 띄는 연구이기는 하지만 정작 연구 결과를 제출할 즈음이 되고 보니 국방부에서 진행하고 있는 대체복무 제도의 모델이 이 연구에서 생각했던 모델과 대체로 비슷한 내용으로 구상되고 있는 것으로 알려져서 이 연구가 그 방향을 크게 그르친 것은 아니라는 안도를 갖게 한다.
이찬희 회장님을 비롯한 서울지방변호사회 제94대 집행부는 법제연구원 연구총서가 계속 발간될 수 있도록 물심양면의 지원을 아끼지 않았고, 법제팀의 박중진 팀장 이하 팀원들은 늦어진 연구 성과가 예정된 시간 내에 출판될 수 있도록 헌신적인 노력을 기울여 주었다. 참으로 고마운 일이다. 아울러 외국 대체복무 제도에 관하여 해당 법률의 영문본과 한국어 번역본까지 무상으로 제공해 준 여호와의 증인 한국지부 관계자에게도 이 자리를 빌려 감사를 표한다. 이외에도 연구자의 부족한 능력을 보완해 주기 위해서 많은 분들이 도움을 주었지만 사정상 여기에 일일이 그 이름을 밝혀 감사를 표할 수 없음에 양해를 구한다.
때마침 2018년 11월 1일 드디어 대법원에서 양심적 병역거부는 병역거부의 정당한 사유에 해당한다는 새로운 전원합의체 판결이 선고되었다. 견해를 달리하는 분들께는 미안하지만, 당연한 이 결론을 이끌어내기 위해 너무 먼 길을 돌아온 것은 아닌지 모르겠다. 뒤늦은 판결이나마 그동안 그 어떤 불이익 앞에서도 양심의 요구에 따랐던 많은 이들의 눈물을 닦아줄 수 있는 한 장의 손수건이 되었으면 하는 바람을 가지면서, 모쪼록 합리적이고 적정한 대체복무 제도가 도입됨으로써 다시는 불필요한 전과자만 양산하는 불행한 상황이 재연되지 않기를 기대한다.

2018년 11월
서울지방변호사회 법제연구원
책임연구위원 이 광 수