법철학의 쟁점들을 입체적으로 다루다

법, 도덕, 정치철학 분야를 연구해 이를 법과 법이론에 적용해온 리엄 머피는 20년에 가까운 세월 동안 ‘무엇이 법을 만드는가’에 관한 숙고와 논의를 거쳐 이 책을 집필했다. 지난 수십 년간 한국사회 역시 법치주의를 정착시키는 과정에서 법의 효력과 정당성, 사회 정의와 법의 역할, 법과 인권, 법의 판결을 둘러싼 이념의 갈등과 사법부의 신뢰, 법무부와 검찰의 갈등 등 다양한 문제가 발생해 법철학에 대한 이해는 더 절실해지고 있다. 이 책은 법의 본성, 법 원리와 법의 근본 문제를 깊이 이해하고 나아가 법과 세계가 맺는 관계에 대해 살펴본다.
저자는 현대사회에서 법을 둘러싼 다양한 쟁점을 철학적 성찰의 대상으로 삼는다. 즉 법철학의 주요 쟁점들을 망라하면서 ‘법의 본성’이나 ‘법의 근거’를 씨줄로, 법실증주의와 비실증주의의 긴장관계 및 법에 있어 도덕적 고려의 문제를 날줄로 하여 입체적으로 살펴본다.
법 관련 연구들의 주된 관심이 되는 것은 대개 ‘법의 본성은 무엇인가’다. 하지만 저자는 이에 대해 ‘무엇이 법을 만드는가’라는 질문을 대조시키며 ‘현행법의 내용을 어떻게 규정하는가’로까지 논의를 전개시킨다. 그러면서 수많은 법학자의 논의를 검토하는데, 하트를 중심으로 한 실증주의와 드워킨을 중심으로 한 비실증주의자 사이의 논쟁들이 주요하게 다뤄진다. 이 두 진영 사이에서 저자는 자신의 수정주의적 입장을 밝히며 실천적 대응을 제시한다.
자유와 민주주의의 다양한 가치, 경제 정의와 전반적인 복지를 달성하는 데 있어 제도의 의의가 존재한다면, 법은 도덕적 책무의 여부를 떠나서 준수하는 것이 다른 어떤 대안보다 우월한 가치를 지닌다고 저자는 말한다. 여기서 특히 중요한 주체는 정부 공무원들이다. 고위 공무원들에게는 일반적으로 법을 준수해야 할 강력한 도덕적 이유가 있음을 여러 차례 강조하면서 국제법에 있어 강대국들의 법 준수에 대한 도덕적 이유까지 논의를 이어간다.
이 책은 근·현대의 여러 법철학 이론을 소개하고 각각 법 이론의 특성과 한계를 제시하면서, 법의 근본 문제로까지 나아가 다른 어떤 법철학 저서보다 더 긴장되고 흥미롭다. 여기서 독자들은 오늘날 현대 법철학에 대한 풍성한 관점과 잘 정리된 형태의 논의를 얻을 수 있을 것이다.

법이 도덕적일 필요가 있을까

1장을 서두로 하여 이 책은 다음과 같이 펼쳐진다. 2장 “도덕 그리고 법의 근거들”에서는 ‘법의 근거’에 관한 논의를 전개하기에 앞서 법을 이해·해석하는 데 있어 도덕적 고려를 다룬다. 먼저 법관이 판결할 때 천착하는 이론의 가능성을 모색하면서 피상속인을 살해한 상속인의 문제(리스 대 파머 사건)와 그에 대한 드워킨의 평가, 당시에는 적법했던 행위를 처벌하는 소급효의 문제(동독의 국경 수비대 사건)와 그에 대한 라드브루흐의 비판, 동성혼인에 대한 헌법상 평등보호 위배에 대한 문제(허낸데즈 대 로블스 사건)에 대한 분석을 매개로 법과 도덕의 관계에 대한 이론사를 다룬다. 저자는 법이 사회적 사실에 의해 결정된다는 입장(실증주의)과 법이 도덕적 고려에 크게 영향을 받는다는 입장(비실증주의) 사이의 의견 불일치를 긴장의 축으로 삼아 논의를 전개하려는 전략을 소개한다.
3장 “법실증주의”는 법이 사회적 현상이며 법 내용은 언제나 사회적 사실에 의해 정해진다는 법실증주의를 소개한다. 이를 위해 법을 주권자의 명령으로 보는 오스틴과 벤담의 ‘명령 이론’을 시작으로, 법 효력의 궁극적 기준이라고 할 수 있는 ‘승인 규칙’을 통해 법이 어떻게 사회적 사실들에 의해 결정되는지를 설명하는 하트의 이론과 법효력의 근본 규정을 전제하는 켈젠의 이론을 다룬다. 특히 저자는 하트의 승인 규칙이 법 관련 기관 공무원들에게 효력의 기준에 대한 믿음으로 수렴된다는 흥미로운 관점을 제시한다. 나아가 실증주의에서도 법 효력의 궁극적 기준들에 대한 믿음이 법의 내용을 결정하는 데 있어 도덕 판단을 전혀 고려하지 않는 배제주의(배제적 법실증주의)와 법의 연원들에 대한 도덕적 읽기를 고려하는 포용주의(포용적 법실증주의)를 소개한다. 후자의 입장은 비실증주의와의 접점을 형성할 수 있다.
4장 “비실증주의”는 법의 내용을 규정하는 데 도덕적 고려를 강조한다. 즉, 법이란 무엇인가에 있어 내재적인 도덕적 의미를 반드시 염두에 두어야 하며, 법 내용을 결정하는 방법에 대한 이론은 법의 내재적인 도덕적 의미를 따라야 한다는 것이다. 드워킨이 가장 강경하게 이런 입장을 고수하는데, 그는 법적 권리와 의무가 실재하는 도덕적 권리와 의무라고 주장한다. 특히 법관이 판결할 때 고려해야 하는 법의 근거로서 모든 규범적 고려를 강조한다(심판자적 법률관).
5장 “실천철학에서의 의견 불일치”는 바로 이러한 문제의식을 다룬다. 저자는 실증주의와 비실증주의 사이의 팽팽한 답보 상태는 수사학적 논쟁이 아니라 자유, 민주주의, 정의, 법치주의에 대한 개념을 이해하는 데 유용하다고 본다. 이들 도덕철학과 정치철학의 개념이 하나의 고정된 실체가 아니라, 다양한 질문과 논쟁을 통해 좀더 근본적인 고민과 재구성을 진전시킬 수 있다는 것이다.

무엇이 법을 만드는가에 대한 주요 논의들

7장 “법”에서는 법의 근거에 대한 실증주의적이거나 비실증주의적인 설명이 도구적 접근이라고 비판한다. 도구적 논의는 법 개념의 내용이 실제 무엇인가에 관한 것이 아니라, 오히려 그 내용이 어떠해야 최선인지에 관한 것으로서 특정한 목적을 위해 단어를 확장하거나 정제하는 정의를 제공할 뿐이다. 이런 논증은 지향하는 목표에 대해 우리 모두가 동의할 수 없다는 점에서 결코 수렴되지 못한다는 한계를 지닌다. 따라서 법의 개념이 중요해진다. 기존의 개념 분석은 개념의 올바른 적용을 위한 필요충분조건들의 목록을 만들거나, 개념에 대한 기술記述의 다발을 구하는 이른바 ‘기준주의’적 접근이었다. 특히 이런 접근은 법철학자들이 한 용어를 세계에서의 사물의 본성과 관계 짓는 ‘인과적-역사적 접근’을 통해 활용된바 예컨대 알렉시의 헌법 이론, 라즈의 권위에 대한 이론, 드워킨의 구성적 해석에서 확인할 수 있다. 하지만 문제는 이런 접근이 다분히 사람들의 직관적 반응에 기초해 있다는 사실이다. 그럼에도 불구하고 법의 본성 문제에 접근함에 있어 저자는 법 내용을 이해하는 데는 의견 일치를 추구하는 것이 필요하다고 본다. 더 나아가 무엇이 법을 만드는지에 대한 문제에 천착할 것을 강조한다.
이처럼 법의 내용을 깊이 탐구해야 하는 까닭은, 법 주체에 따라 법을 준수해야 하는 도덕적 이유가 강력하기 때문이다. 이에 7장 “법의 규범적 힘”에서는 법을 따라야 하는 도덕적 의무가 존재하는지에 관한 오래된 문제를 다룬다. 하트는 효력 있는 법 규칙에 종속될 때 우리는 법적 책무를 갖는다면서 도덕적 책무와 법적 책무를 구별한다. 롤스에 기대지 않더라도, 기본적인 안전을 제공하고 권리를 보호하며 환경을 보존하고 경제 정의와 전반적 복지를 달성하는 데 있어 제도의 의의가 존재한다면, 법은 이러한 목표를 성취하는 데 기여하기 때문에 법을 준수하는 것은 다른 어떤 대안들보다 우월한 가치를 지닌다. 즉 저자는 도구적 혹은 결과주의적 입장을 옹호하며 법을 따르는 것이 다른 어떤 행위보다 이로울 때 법을 따라야 한다고 말한다. 물론 법 주체마다 법 준수를 통해 얻는 최선은 달라질 수 있다는 한계가 있지만, 사적 개인에 비해 고위 공무원들에게는 일반적으로 법을 준수해야 할 매우 강력한 도덕적 이유가 있다. 이러한 논리는 국제법 영역에서 강대국들이 일반적으로 법을 준수해야 할 도덕적 이유를 설명하는 것으로 이어진다.
8장 “무엇이 법을 만드는가?: 국가를 넘어서는 법”은 바로 이런 논의를 다룬다. 국제법 학자들의 반발을 산 바 있지만, 하트는 국제법이 수용되고 그 자체로 기능함으로써 효력 있거나 구속력 있는 일군의 규칙으로 이해한다. 하트는 국제법에 승인 규칙이나 효력 기준이 존재하지 않는다고도 주장하지만, 국제법 전체가 그 자체로 받아들여지고 기능함으로써 구속력을 지님을 강조하는 것이다. 여기서 저자는 ‘집행’의 문제를 ‘준수’의 문제와 구별한다. 국제법은 계층적 법원이 없고 강제할 기구가 없다는 점에서 집행에는 제약이 따르지만 모든 국가가 준수하고 있기 때문이다. 이런 맥락에서 법원, 입법부, 집행 기관, 특히 강제 집행과 같은 기존의 다양한 제도적 기준은 ‘국가를 넘어서는 법’의 기준이 될 수 없다. 법과 다른 규범을 구별해주는 유일한 기준은 순전히 규범적인 것으로서, “법이란 사람들이 자신들의 사회적 관행들을 통해 ‘법’으로 인식하고 대우하는 모든 것”이 된다.
9장 결론에서 저자는 어떤 규범 질서를 다름 아닌 법질서로 만드는 것이 무엇인가의 문제가 중요하다고 강조한다. 앞서 전개한 실증주의와 비실증주의의 논쟁은 두 입장이 중첩되는 영역에서는 별문제를 제기하지 않지만, 일치하지 않는 영역에서는 법의 본성에 대한 유의미한 관점을 두드러지게 제시해줄 수 있다. 따라서 법의 본성에 관해서 이 두 가지 논쟁을 모두 이해하는 것은 분명 중요하다.

물론 나는 이런 답보 상태가 영구적이라는 것을 입증해 보이지 않았다. 그리고 좀더 많은 수렴은 불가능하다는 주장도 할 수 없다. 가장 유망한 일반 전략은, 법과 어떤 것의 관계에 대한, 즉 그 ‘어떤 것’의 본성에 대한 성찰에 따라 법에 대한 실증주의든 비실증주의든 받아들이게 되는 그런 관계에 대한 의견 일치를 계속 추구하는 것일 것이다. 나는 라즈(법과 권위)와 드워킨(법과 합법성)이 제시하는 이런 식의 접근이 성공적이지 못하다고 말하긴 했지만, 그렇다고 해서 이런 식의 접근이 성공하지 못할 것임을 증명한 것은 아니다. 그럼에도 불구하고, 결국 나는 우리의 양 진영이 논증에 설득당해 생각을 바꾸게 될 것 같지는 않다는 생각으로 기울어 있다. 양 진영에게는 다른 어떤 고찰도 법의 본성에 대한 각자의 애초의 그림보다 더 설득력 있게 다가오지 않을 것이다. 이는 대단히 열성적인 공리주의자와 그에 대립되는 비非복지주의자 사이의 답보 상태와 좀 비슷하다._166쪽

우리는 법이 무엇인지 알 필요가 있는 만큼 무엇이 법을 만드는지 알 필요가 있다. 그런데 공교롭게도, 무엇이 법을 만드는가에 관해 현격한 의견 불일치가 있음에도 불구하고 법이 무엇인가에 대해서, 그리고 법을 이해하는 방법에 대해서는 상당한 합의가 이루어져 있다. 내가 생각하기에, 수많은 법 실무자와 학자들이 법의 본성에 관한 논쟁에 무관심해진 것은 이 때문이다. 만일 법에 관한 두 가지 관점이 언제나 현행법의 내용에 관한 상이한 결론으로 이어진다면 상황은 많이 달라질 것이다._173쪽

한데, 많은 사람이 법 규범에 따라 행위할 의사를 갖고 있는 것은 사실이지만 당연히 그런 의사를 가져야 하는 것인지는 분명치 않다. 법을 받아들여야 하는 세심하고 도덕적인 이유들이 사실상 존재하는가 하는 문제가 남아 있다. 나는 법의 도덕적 힘―법을 준수할 일응의 책무가 존재하는가 하는 오래된 철학적 쟁점―에 초점을 두고 있다. 이 문제에 대한 답은 우리의 탐구 전체에 걸쳐 분명 중요하다. 법을 준수해야 하는 어떤 확고한 도덕적 이유가 있다면 법의 내용이 무엇인지가 분명 중요하기 때문이다._178쪽

이제 도구적 이해를 통해 내가 의미하는 바는, 법치주의는 무엇보다 어떤 좋은 결과를 보장할 수 있다는 점 때문에 가치가 있다는 것이다. 그 결과의 가치를 중시하지 않는다면, 우리는 법치주의가 도덕적으로 바람직하다고 생각하지 않을 것이다._200쪽

책머리에

1장 서문

2장 도덕, 그리고 법의 근거들
판결과 법의 근거들 | 현행법 | 법과 도덕: 간략한 역사 | 두 가지 그림

3장 법실증주의
사실에 근거한 규범 체계 | 실증주의자의 난제 | 포용과 배제

4장 비실증주의
법에 관한 좋은 것 | 법의 근거의 하나로서의 도덕: 도덕적 읽기와 도덕의 필터 | 합법성, 정당성, 정의 | 정당화와 책무 | 판결과 정답 | 도덕적 읽기: 비실증주의자의 난제 | 오류와 득점기록원의 재량권 | 진전?

5장 실천철학에서의 의견 불일치
명확히 하기 | 집요한 피상적 의견 불일치: 민주주의, 정의, 법치주의 | 집요한 실질적 의견 불일치: 그릇됨 | 법 문헌들 | 법

6장 법
도구적 접근 | 법의 근거들이 왜 중요한가 | 법 개념의 분석 | 실증주의에 대한 찬반 | 배제주의 | 한 가지 문제는? | 법의 근거들에 대한 의견 불일치, 그럼에도 법의 내용을 이해하는 방법에 대한 의견 일치 | 한 번 더: 법의 근거들에 관한 의견 불일치가 중요한가?

7장 법의 규범적 힘
법, 그리고 동기로 작용하는 이유들 | 도덕적·법적 책무 | 권위, 정당성, 정치적 책무: 몇 가지 정의 | 준수 의무와 법 이론 | 준수 의무―개인들 | 준법 기질 | 국가의 법 준수 의무 | 초점

8장 무엇이 법을 법으로 만드는가? 국가를 넘어서는 법
하나의 체계? | 법? 더 많은 법?: 집행의 문제 | 국제적 책임 | 범세계적 법 준수의 의무 | 국제법 이론에서의 “실증주의”와 “자연법”

9장 결론: 무엇이 문제인가?

감사의 말
옮긴이의 말
주
참고문헌
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