제1장 중국근대헌법과 천연자원 규정의 도입\t1

Ⅰ. 서\t1

Ⅱ. 중국 근대 입헌주의의 시작\t3

1. 청 말기의 헌법문서_3

2. 신해혁명과 중화민국 약법_4

Ⅲ. 천연자원 규정의 도입\t7

1. 군벌의 통치와 각성(各省)헌법의 제정_7

2. 국공(國共)합작과 천연자원 국유화 규정_11

Ⅳ. 국공합작 붕괴 이후 천연자원 규정의 형성\t20

Ⅴ. 결\t23



제2장 독립운동시기 천연자원과 주요산업 국유화 원칙의 도입\t30

Ⅰ. 서\t30

Ⅱ. 사회주의 사상과 국유화 정책의 도입\t33

1. 조선시대 지하자원 및 산림·수면의 법적 지위_33

2. 사회주의 사상의 도입과 단체의 결성_36

3. 의열단의 국유화 강령_39

Ⅲ. 정당의 출현과 국유화 정책의 형성\t43

1. 독립운동단체 통일운동과 한국독립당_43

2. 조선민족혁명당과 국유화 강령_47

Ⅳ. 좌우합작 정부와 대한민국임시정부 건국강령\t53

1. 좌우합작운동의 전개_53

2. 대한민국임시정부 건국강령과 좌우합작 정부의 성립_56

Ⅴ. 결\t61



제3장 1948년 헌법 천연자원 및 주요산업 국유화 규정의 형성\t66

Ⅰ. 서\t66

Ⅱ. 해방 후 정치세력들의 경제정책 구상\t69

1. 해방 후 남한의 경제 상황_69

2. 한국독립당과 한국민주당의 경제정책_71

3. 조선인민당·조선신민당과 국민당의 경제정책_75

4. 조선공산당과 남조선노동당의 경제정책_80

5. 경제정책의 구체화와 천연자원의 국유화_83

Ⅲ. 1948년 헌법 제85조 및 제87조의 성립\t92

1. 행정연구위원회의 헌법초안_92

2. 남조선대표대한국민민주의원의 헌법안_96

3. 민주주의민족전선의 헌법안_99

4. 남조선과도입법의원의 헌법안_101

5. 국회의 1948년 헌법제정_105

Ⅳ. 결\t117



제4장 1954년 헌법 천연자원 및 주요산업 국유화 규정 개정의 의미\t126

Ⅰ. 서\t126


Ⅱ. 전후 미국의 대한 정책과 헌법개정\t130

1. 전후 한국의 경제 상황과 미국의 대한 정책_130

2. 미국 민간자본 투자와 헌법개정 요구_133

Ⅲ. 1월 개정안의 제출과 철회\t141

1. 1월 개정안의 내용과 제안이유_141

2. 헌법개정안에 대한 찬반 논의_145

3. 국회본회의 심의_149

4. 헌법개정안의 철회_155

Ⅳ. 11월 헌법개정과 경제규정\t157

1. 1월 개정안의 평가와 미국의 대응_157

2. 11월 헌법 개정안의 제출과 통과_164

Ⅴ. 결\t168



제5장 헌법 제120조 제1항 천연자원 규정의 해석\t174

Ⅰ. 서\t174

Ⅱ. 로마법상 만인공리물의 법리와 발전\t177

1. 로마법상 물건의 분류와 만인공리물_177

2. 만인공리물 법리의 발전_182

Ⅲ. 천연자원의 국가귀속과 헌법상 천연자원 규정\t194

1. 공동체의 자원배분과 국가_194

2. 천연자원의 국가귀속과 헌법 제120조 제1항의 의미_204

3. 천연자원의 종류와 헌법 제120조 제1항의 적용_215

Ⅳ. 결\t223



참고문헌\t227

찾아보기\t244

이 책은 그간 헌법 제120조 제1항 천연자원 조항에 관하여 발표한 논문들을 모아 단행본으로 구성한 것이다. 천연자원 조항은 1948년 헌법에 규정된 이래 1954년 일부가 개정된 것을 제외하면 현행 헌법에 이르기까지 변함없이 존재하여 왔다. 그럼에도 불구하고 이를 대상으로 한 연구는 찾아보기 어렵다. 헌법학자나 실무계, 정책담당자 누구도 관심을 가지지 않아 거의 ‘잊혀진 조문’이라 할 수 있을 정도이고, 사실 개인적으로도 연구를 시작하기 전까지는 이러한 규정이 존재하는지조차 인식하지 못하였음을 고백하지 않을 수 없다.
이와 같이 헌법학의 주요 연구 대상이 아니었고 개인적으로도 크게 관심이 없었던 천연자원 조항에 대한 연구는 2009년 우연한 계기로 시작되었다. 서울대학교 법학연구소 법의 지배 센터는 매년 ‘법의 지배’ 연구시리즈로서 단행본을 발간해 오던 중 2009년의 주제로 ‘기후변화와 법의 지배’를 선정하였다. 당시 이 기획의 책임자였던 조홍식 교수님의 권유에 따라 연구에 참여하였다. 이때 맡은 과제가 ‘탄소배출권의 헌법적 성격’을 규명하는 것이었다. 그러나 환경법이나 기후변화에 대하여 사전 공부가 미흡했던 상황에서 위 과제에 대한 연구는 기본방향을 잡는 것부터 쉽지 않았다. 함께 참여한 분들의 도움을 받아 재산권이나 직업의 자유 등 이미 확립되어 있는 기본권 이론을 탄소배출권 제도에 적용하여 설명하는 것으로 연구를 수행하려 하였으나 이것만으로는 큰 성과를 기대하기 어려웠다. 근본적인 문제 해결을 위해서는 대기 등 천연자원에 대한 기본적인 헌법원칙을 찾아내야 하였고 이를 모색하던 중 헌법 제120조 제1항이 비로소 눈에 들어왔다. 대기가 위 조항의 ‘경제적으로 이용할 수 있는 자연력’에 해당한다면 그에 대한 이용권인 탄소배출권을 설정하기 위해서는 국가의 ‘특허’를 받아야 한다. 따라서 탄소배출권의 헌법적 성격도 위 조항의 해석에 따라 달라질 수밖에 없다. 그러나 그때까지 국가로부터 특허를 받는다는 의미가 무엇인지, 그 대상이 되는 자원이나 자연력에는 어떠한 것들이 포함되어 있는지, 그와 관련된 법적 관계는 어떻게 설명될 수 있는지 등 아무것도 규명된 것이 없었다. 기후변화 프로젝트는 기한이 정해진 것이었으므로 위 연구과제는 이미 정한 방향대로 수행할 수밖에 없었다. 다만 말미에 이후의 연구과제로 헌법 제120조 제1항의 해석이 필요하다는 언급을 하는 것으로 마무리하였다.
이어서 바로 천연자원 조항의 해석을 시도하였다. 그러나 논문이나 교과서 등 관련 문헌에서 현행 헌법의 위 규정에 대한 의미 있는 해석은 찾아보기 어려웠고, 1987년 헌법개정 시에도 별다른 논의 없이 이전의 조항이 그대로 존속하였으므로 해석의 단서가 될 만한 것들을 찾을 수 없었다. 또한 몇몇 외국의 헌법규정들을 찾아보았으나 유사한 규정조차 발견하지 못하였다. 다음 단계로 위 조항이 헌법에 규정된 연혁을 살펴보았다. 문헌들을 최근부터 시대 순으로 거슬러 올라가면서 해석의 근거가 될 것들을 찾아보던 중 이상한 점이 눈에 띄었다. 현행 헌법 제120조 제1항은 1948년 헌법 제85조가 1954년 개정되면서 ‘국유’와 ‘공공필요’ 등이 삭제되면서 형성된 것이다. 이와 같이 문언에서 ‘국유’가 삭제되었다면 개정된 조항은 천연자원을 더 이상 국유가 아닌 것으로 보고 있다고 해석하는 것이 일반적이다. 그럼에도 불구하고 1954년 헌법개정을 전후하여 이에 대한 해석이 전혀 달라지지 않았다. 많은 헌법문헌들이 개정 이후에도 여전히 천연자원을 ‘국유’라고 설명하고 있었던 것이다.
1948년 헌법상의 천연자원 국유화 조항도 쉽사리 이해가 되지 않았다. 1948년 헌법 제85조 천연자원 국유화 조항은 제87조의 주요산업 국영 또는 공영 조항과 짝을 이루는 것이다. 이러한 ‘국유화’는 사회주의의 영향에 의한 것으로 볼 수 있다. 그러나 해방 후 정부수립과 헌법제정과정을 보면 공산당, 남로당 등 좌익들은 헌법제정에 직접적으로 관여하지 않았고, 1948년 헌법은 남한단독정부의 설립에 참여한 우익들이 중심이 되어 제정되었다. 따라서 이들 국유화 규정들은 당시 정부와 국회를 구성하는 주요 세력들의 정치적 성격과 서로 일치하지 않는 것이었다.
한편 유진오가 1948년 헌법제정 시 참고한 여러 문헌들 중 우리 천연자원 조항의 원형에 해당하는 규정은 1936년 중화민국헌법초안 이른바 오오헌초(五五憲草)에서 찾을 수 있었다. 이는 1946년 중화민국헌법으로 이어져 그대로 규정되었다. 중화민국 역시 공산당과의 대립속에 국민당에 의하여 수립된 점에 비추어 보면 사회주의의 영향에 의한 것으로 보이는 천연자원 국유화가 헌법에 규정된 것 역시 마찬가지로 쉽게 납득이 되지 않았다. 이들에게 국유화 규정은 어떤 의미였을까? 왜 헌법제정과정에서 사회주의적 성격을 가지는 이들 규정을 제외하지 않은 것일까? 이러한 의문은 우리와 마찬가지로 제기될 수 있었다.
위와 같은 문제들을 풀어 가기 위해서 조문이 형성되고 변화해 온 길을 추적하면서 그때마다 제정과 개정을 행한 사람들의 의도와 함께 배경이 된 사회경제적 상황을 살펴보았다. 이러한 과정에서 찾아낸 작성자의 의도와 조항의 규정배경은 현행 천연자원 규정의 해석을 위한 실마리가 되었다. 물론 헌법조문이 가지는 의미가 이를 작성한 사람들의 의도에 따라서만 정해지는 것은 아니다. 천연자원의 귀속과 법률관계와 관련된 보편적인 법리들이 존재한다면 이 역시 고려되어야 하며, 헌법상의 경제에 대한 많은 헌법규정들과의 조화는 물론 재산권이나 환경권 등 다른 기본권 규정들과의 논리적 정합성에 따라 의미를 밝혀 나가는 것도 필요하다.
이와 같이 천연자원 규정을 해석하기 위한 작업과제들의 윤곽을 어렴풋하게나마 그려 본 것이 2010년 겨울이었다. 당시에는 이를 모두 정리하여 한 번에 완성된 논문으로 작성하는 것이 가능할 것 같았고 이듬해 봄에 있을 법사학회 춘계정기학술대회에 발표를 신청하였다. 그러나 이제야 생각해 보면 이 얼마나 말도 안 되는 것이었는지...... 결국 이날은 중국의 천연자원 규정 도입에 관한 근대헌정사 부분만 정리하여 발표하였다. 이후 생각한 과제들을 하나하나 해결하기 위한 논문들을 작성해 나갔고, 이들은 다음과 같이 이 책의 각장을 구성하고 있다.

제1장: 「중국근대헌법과 천연자원 규정의 도입」, 『법사학연구』 제44호, 2011.
제2장: 「독립운동시기 천연자원과 주요산업 국유화 원칙의 도입」, 『공법연구』 제41집 제1호, 2012.
제3장: 「1948년 헌법 천연자원 및 주요산업 국유화 규정의 형성」, 『서울대학교 법학』 제54권 제2호, 2013.
제4장: 「1954년 헌법 천연자원 및 중요기업 국유화 규정 개정의 의미」, 『헌법학연구』 제24권 제3호, 2018.
제5장: 「헌법 제120조 제1항 천연자원 규정의 해석」, 『서울대학교 법학』 제61권 제2호, 2020.

이 책의 각 장은 역사적 순서에 따라 구성되었다. 제1장에서는 중국근대헌정사를 살펴보면서 천연자원 규정의 형성과정을 추적해 보았다. 천연자원의 국유가 본격적으로 도입되어 규정되기 시작한 것은 국공합작 시기이다. 당시 중국 국민당은 소련 및 중국공산당의 많은 영향을 받아 주요한 경제정책들을 수립하였다. 천연자원 국유는 이 과정에서 국민당의 경제 정책의 하나로 채택되었다. 이는 국공합작이 결렬된 이후에도 계속 이어져 결국 중화민국 헌법에 규정되기에 이른다. 손문사후 국민당이 공산당과 결렬하고 심지어 국공내전까지 벌인 상황에서 사회주의의 영향에 의한 천연자원 국유화 조항이 중화민국헌법에 포함된 것은 모순으로 보일 수도 있다. 그러나 이 정책은 무엇보다 손문의 민생주의와 건국대강에 포함되어 중화민국 헌법제정시 제일 우선으로 고려되어야 하는 대상이 되었다. 또한 중국의 전통법제에 의하면 삼림 등 천연자원은 전 인민에게 사용되어야 하는 것으로 인식되어 왔다. 따라서 중화민국의 헌법제정 시 천연자원 국유화에 대하여 사회주의적이라는 이유로 거부감을 가질 이유는 없었다.
제2장에서는 해방 이후 헌법제정을 살펴보기 위한 전사(前史)로서 일제 식민지 시기 천연자원과 그 개발 및 운용에 대한 독립운동세력들의 입장이 어떤 형태로 생성되고 존재하였는가를 살펴보았다. 해방 후 헌법제정시기까지 관련 정당·사회단체들이 가졌던 입장들이 짧은 기간 동안 급조된 것으로 보는 것은 적절하지 않다. 해방 후 남한에서 활동하였던 주요 정치세력들이 어떻게 하여 그와 같은 입장으로 정리되었는지를 규명하기 위해서는 그 이전의 활동과 입장들을 살펴보아야 한다. 3·1운동 이후 상해에 대한민국임시정부가 수립되었으나 이념과 노선의 차이로 독립운동세력 사이에 분열과 갈등은 계속되었다. 반면 모두가 단합하여 하나의 독립운동 대열에 합류하여야 한다는 대원칙 아래 연합을 모색하는 움직임 역시 계속되었다. 연합을 위해 공통적으로 동의할 수 있는 원칙들을 만들어 가는 과정에서 좌우의 이념과 노선간의 상호이해와 융합이 이루어졌다. 그 결과 독립된 새로운 국가를 건설할 때를 대비하여 준비한 각 분야의 정책방향들에서 일정하게 공통적인 조목들이 등장하였다. 특히 경제정책과 관련하여 각종 천연자원과 주요 산업의 국유 또는 국영 원칙은 일찍부터 독립국가의 주요 정책방향으로 자리매김되었다. 독립 후 모두가 어려움 없이 잘 살 수 있는 보다 평등한 세상을 꿈꾸었던 이들은 이러한 소망을 실현하기 위한 방법으로 각종 생산수단의 국유화를 채택하는 것에 이견이 없었다. 천연자원 국유화가 특히 지하자원이나 임야 및 수면에 대하여 국유 또는 공유의 원칙을 유지하였던 조선의 전통법제와 부합하는 점도 배경이 되었다.
제3장에서는 해방 후 헌법제정시기까지 관련 정당, 사회단체의 천연자원 및 주요산업과 관련된 정책적 입장들을 확인하고 헌법제정과정에서 그러한 입장들이 구체적으로 어떻게 반영되었는지를 검토하였다. 해방 후의 경제적 혼란과 사회적 대립으로 말미암아 당시 좌우를 불문하고 하루빨리 자원과 생산시설들을 총동원하여 전체 국민을 위한 경제건설을 실현해야 할 필요성을 절실하게 인식하고 있었다. 게다가 대부분의 천연자원과 주요기업이 적산으로서 미군정에게 귀속되어 있었고, 조선인 자본가들은 친일의 굴레를 벗어나기 어려웠던 점에서 이들의 사적인 소유를 인정하는 것은 당시 용납되기 어려웠다. 이러한 사정에 따라 독립운동시기부터 중국 내 독립운동 단체들을 중심으로 정립되었던 천연자원과 주요산업의 국유 또는 국영의 원칙은 해방 후에도 이어져 좌우를 불문하고 주요 정당, 사회단체들은 이에 동의하고 있었다. 이러한 정책적 입장은 우익들이 중심이 되어 제정된 1948년 헌법에 천연자원과 주요기업 국유화 조항으로 구체화되었다.
제4장에서는 1954년에 이루어진 헌법의 개정과정을 살펴보았다. 1954년 헌법상 경제규정의 개정은 미국의 공적 원조를 대신할 미국기업의 사적인 투자를 촉진하기 위한 목적으로 이루어졌다. 한국전쟁 후 미국은 재정균형을 위하여 대한원조를 감축하고 감축된 금액을 민간자본의 투자를 통해 보충하려 하였다. 이에 따라 미국 정부는 한국에게 미국 민간자본의 한국투자를 활성화할 수 있는 방향으로 각종 법제도를 정비할 것을 요구하였고 여기에는 관련된 헌법규정의 개정이 포함되어 있었다. 경제질서의 근본적인 변경이 아닌 미국 자본의 투자를 유치하기 위한 개정이었으므로 헌법 제84조 경제의 원칙 규정이나 제18조의 근로자 이익균점권 규정은 개정에 포함되지 않았고, 제85조 천연자원 국유화 조항등 민간자본의 공익사업 투자와 관련된 4개 조항만이 개정되었다. 이번 개정으로 1948년 헌법 제85조에서 ‘천연자원 국유화’와 채취, 개발 또는 이용의 특허에 ‘공공필요’ 부분이 삭제되었다. 그러나 이러한 자구의 변경이 천연자원에 대한 기본적인 법리의 변화를 위한 것은 아니었다.
제5장에서는 본격적으로 천연자원 조항의 의미를 밝혀 보았다. 제4장까지의 연구를 통해 파악한 헌법제정 및 개정권자의 의도를 바탕으로 하면서도 나아가 천연자원의 귀속과 관련된 보다 보편적인 의미를 찾아보려고 노력하였다. 천연자원을 국유로 규정한 것은 이를 공동체 전체에 귀속시켜 그 존속과 번영을 위해 사용하기 위한 의도에서 이루어진 것이다. 이는 또한 기본적으로 서구법 전통에서 찾을 수 있는 바와 같이 배타적 지배가능성 및 경합성 등이 인정되지 않는 천연자원 고유의 성질에 의하여도 설명된다. 이에 따라 결론적으로 헌법 제120조 제1항을 천연자원이 국유로서 공동체 전체에 귀속되어 있음을 규정한 것으로 해석하고 이를 바탕으로 광업권 등 관련 법제에 대한 새로운 시각을 제시하였다.
처음 천연자원 조항에 대한 연구를 구상하여 시작한 것이 2009년이고 마지막 해석론을 완성한 것이 2020년 봄이니 시작부터 10년이 넘는 시간이 흘렀다. 그간 이 주제에만 집중할 수 없었던 여러 가지 사정들이 있었다고는 하나 학자로서의 게으름을 반성하지 않을 수 없다. 책 출간을 위해 이전에 썼던 논문들을 읽다 보니 참으로 많은 부분에서 부족한 점을 발견할 수 있었다. 책의 완성도를 높이기 위해 대폭 수정하여 보완할까도 생각하였으나 결국 어색한 문장을 다듬고 부족한 부분들을 일부 보완·수정하는 데 그쳤다. 논문 발표 당시의 문제의식과 맥락을 그대로 살리는 것이 글의 이해에 중요한 점도 근거가 되었으나 무엇보다 그간의 작업속도에 비추어 보면 큰 틀의 수정은 새로이 몇년이 걸릴 수도 있다는 생각에 단행본 출간을 서두르는 것으로 방향을 잡았다. 그 덕에 이 책의 각장은 완결된 논문의 모습을 그대로 유지하고 있으므로 전체를 통독하지 않고 독립적으로 읽어도 여전히 무방하도록 되어 있다.
많이 부족한 글들을 묶어 단행본으로 출간하는 것에 의미가 있는지 망설임이 크다. 게다가 발표된 논문들은 모두 온라인에서 간편하게 검색하여 살펴볼 수 있으니 종이만 낭비하는 것은 아닌지 걱정도 된다. 그럼에도 불구하고 무척이나 중요한 의미를 가지는 천연자원 조항이 지금까지 잊혀져 있었던 아쉬움에 조금이라도 더 많은 사람들이 관심을 가질 수 있기를 바라는 마음에 용기를 내어 책을 출간하기로 하였다. 또한 개별 헌법조항의 형성과정을 역사적으로 추적하고 이를 바탕으로 해석론을 펼친 지금까지의 연구를 독자들이 일목요연하게 살펴볼 수 있도록 하는 것도 의미가 있는 것으로 위안을 삼는다.
2007년 헌법재판소를 떠나 모교에서 교수로서의 생활을 시작한 이래 과연 학자로서의 길을 제대로 가고 있는지 걱정을 하지 않은 때가 없다. 그래도 지금까지 공부를 업으로 한다며 조금씩 나아갈 수 있는 것은 주위의 많은 분들이 애정으로 배려해 주신 덕이 아닐 수 없다. 무엇보다 이 책은 대학원에서 공부라는 것을 시작할 수 있도록 이끌어 주신 박병호, 정종섭 두 분 선생님이 보여 주신 길을 따라가기 위하여 노력하다 만들어진 것이다. 박병호 선생님께서는 법을 역사적으로 공부하는 법사학의 길을 보여 주셨고, 정종섭 선생님께서는 이러한 방법론에 헌법이라는 내용을 채워 나갈 수 있도록 이끌어 주셨다. 두 분이 학자로서 보여 주신 학문적 자세에 언제까지나 미치지 못하겠지만 이분들이 열어 놓으신 길을 한 발이라도 따라가기 위하여 노력하는 제자로서 존경의 마음을 담아 감사의 말씀을 드린다. 또한 이 연구의 계기를 마련해 주시고 크고 작은 어려움이 있을 때마다 가까이에서 애정으로 돌보아 주신 조홍식 교수님, 논문을 발표할 때마다 꼼꼼하게 읽어 주시고 보완할 점과 이후 공부해야 할 점을 지적해 주신 이창희 교수님께도 감사의 말씀을 드린다. 모든 공부가 그렇겠지만 특히 역사적 방법이라는 것이 참으로 많은 시간과 노력을 기울이고 수많은 시행착오를 거쳐도 성과를 찾을 수 없는 경우가 대부분이다. 곳곳에 흩어져 있는 사료를 모으고 그 더미 속에서 갈피를 잡지 못하고 헤매일 때마다 수시로 격려를 아끼지 않으시고 때로는 해답을 제시해 주신 정긍식 교수님이 계시지 않았다면 이 연구는 이루어지지 않았을 것이다. 특히 정교수님께서는 법학연구소장으로서 단행본 출간을 강력히 권하시며 많은 도움을 주셨다. 진심으로 감사를 드린다. 지루하고 귀찮은 교정과 편집과정에서 서울대학교 법학대학원의 최호동 박사와 강정민 조교의 많은 도움을 받았다. 이들의 학문적 성취를 기원한다. 마지막으로 이 책의 출판을 맡아 준 박영사의 조성호 이사님과 편집부 윤혜경 선생님께도 감사의 뜻을 전한다.


2020. 12.
전종익