[머리말]

켈젠Hans Kelsen(1881~1973)이라는 이름 또는 ‘순수법학Reine Rechtslehre’, ‘근본규범Grundnorm’, ‘법질서의 단계구조Stufenbau der Rechtsordnung’와 같은 용어를 접해보지 않고 법과대학을 졸업한 사람은 없을 것이다. 실제로 새로운 세기를 목전에 둔 1999년에 미국 주간지 Time은 각 분야에서 20세기를 대표하는 인물을 선정하면서 ‘Jurist of the Century’로 켈젠을 지명할 정도로 켈젠의 법이론은 법학에서 확고한 지위를 차지하고 있다. 그러나 우리가 학습한 켈젠 및 켈젠의 순수법학은 대부분 비판과 비난의 맥락을 벗어나지 않는다. 여기에는 분명한 역사적 이유가 있다. 프라하에서 태어난 유대인 켈젠은 어린 시절 오스트리아 빈으로 이주했고, 빈은 그의 학문적 성장의 중심지가 되었다. 세계 최초의 헌법재판소를 창설하는 데 결정적인 역할을 했던 켈젠은 빈 대학 교수와 헌법재판소 재판관으로 활동했지만, 정치적 보수주의 복고에 견디지 못하고 1930년에 독일의 쾰른 대학으로 자리를 옮긴다. 하지만 불과 몇 년 만에 나치가 집권하면서 교수직을 상실하고 복잡한 과정을 거쳐 미국으로 망명하게 된다. 2차 세계대전 이후에도 켈젠은 오스트리아나 독일로 귀환하지 않았고, 그가 오랜 기간 정치학 교수로 재직했던 Berkeley에서 생을 마감한다. 문제는 2차 세계대전 이후 독일 법학은 켈젠이 1911년에 발간한 교수자격논문 국가법이론의 주요문제Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze를 기점으로 집요하게 추구했던 법실증주의와 탈정치적이고 이데올로기비판적 국가법이론과는 정반대의 방향으로 전개되었다는 사실이다. 즉 전후 독일 법철학은 이른바 ‘자연법 르네상스’를 거치면서 켈젠이 1차 세계대전 직후에 비판하던 ‘자연법의 회귀’를 반복했고, 헌법이론은 바이마르 공화국 공간에서 켈젠의 이론적 적대자였던 루돌프 스멘트Rudolf Smend 학파와 카알 슈미트Carl Schmitt 학파가 장악하게 되었다. 이러한 상황에서 켈젠의 순수법학은 실증주의와 형식주의라는 오명을 온전히 뒤집어 쓴 채, 오로지 부정적 맥락에서만 인용될 뿐이었다. 단지 이론적 고향인 오스트리아에서만 켈젠의 법학이 학문적 논의의 대상이었을 뿐이다. 주로 독일의 법철학과 헌법학을 수용한 우리 법학이 켈젠에 대해 갖고 있는 반감 또는 무관심은 이와 같은 역사적 배경을 감안하면 어느 정도 이해할 수 있을 것이다.
하지만 독일식 학문을 배경으로 성장한 켈젠의 법학이 그 땅에서 겪었던 운명을 독일 법학을 수용한 다른 나라에서까지 똑같이 반복하지는 않은 것 같다. 동아시아권으로 시야를 좁혀 보면, 일단 일본은 근대화를 지향하면서 ‘원조’의 정치적, 이데올로기적 배경들을 탈색한 채 서구의 학문을 적극적으로 수용했다. 예를 들어 우리에게는 불구대천의 원수로 각인되어 있는 조선통감 이토 히로부미伊藤博文는 19세기 후반 오스트리아 빈에 가서 그 당시로서는 드문 사회주의적 경향의 법학자였던 로렌츠 폰 슈타인Lorenz von Stein에게서 수학을 했다. 일관된 민주주의자이자 정치적 자유주의자였던 켈젠의 저작 역시 1920년대 초반부터 일본의 학자들에 의해 활발하게 수입되었고, 이 책 순수법학 제1판의 원본이 출간된 바로 다음 해인 1935년에 일본어판이 첫 번째 외국어 번역판으로 출간될 정도였다. 그 때문에 이미 일제 치하의 우리 법학은 켈젠의 순수법학을 분명히 인지하고 있었다. 특히 경성제대 법학부 교수였고 켈젠에게 직접 수학했던 토무 오다카尾高朝雄로부터 법철학을 배운 황산덕黃山德 교수에 의해 순수법학 제1판이 1949년에 한국어로 번역되어 출간된 사실은 한편으로는 놀라운 일이지만, 다른 한편으로는 충분히 납득할 수 있다. 황산덕 교수는 한스 벨첼Hans Welzel의 ‘목적적 행위론’을 수용한 형법학자로 알려져 있지만, 그 이전에는 켈젠에 대한 관심이 높았던 것으로 보인다. 물론 켈젠과 벨첼의 학문적 지향 사이에는 하나의 세계가 자리하고 있다고 말할 수 있을 정도로 커다란 차이가 있지만, 우리 법철학의 맹아기에는 그와 같은 문제를 의식할 수는 없었을 것이다. 어쨌든 해방 직후의 물질적, 정신적 혼란기에 ‘순수’를 기치로 내건 독일의 법서가 우리말로 번역되어 나왔다는 것은 의외의 일이다. 상당수 대학 도서관이 이미 ‘희귀본’으로 지정해서 대출불가 상태로 만든 이 번역본은 그 당시의 관례에 따라 토씨 이외에는 모두 한자로 쓰여 있고 또한 종서縱書, 즉 위에서 아래로 읽어야 한다. 내가 이 책을 새로 번역한 이유가 한자와 종서 때문이라고 말하는 것은 억지이겠지만, 아무튼 언젠가는 황산덕 교수의 첫 번역과 나의 번역을 꼼꼼히 대조해 볼 계획을 갖고 있다. 그 자체로 역사적 가치가 있기 때문이다.
우리나라 법학과 켈젠의 연결가능성에서 더욱 중요한 역할을 한 것은 얼마 전 작고하신 심헌섭沈憲燮 교수의 연구이다. 심헌섭 교수는 일본이라는 매개를 거치지 않고 1960년대 후반부터 법실증주의 계열의 이론을 소개해 왔고, 특히 켈젠의 저작과 켈젠에 관련된 외국문헌을 한국어로 번역해서 출간했다. 적어도 켈젠과 우리 법학의 연결가능성이 존재한다면 이는 거의 대부분 심헌섭 교수와 그의 지도를 받은 제자들의 학문적 기여에 힘입은 것이다. 내가 이 책의 후기를 쓰면서 저자 켈젠의 생애에 대해서는 특별히 언급하지 않고 심헌섭 교수가 번역한 켈젠의 자기증언(2009)을 지적하는 것만으로 충분하다고 여기는 것도 이러한 맥락에 속한다.
이러한 ‘과거’가 아니라 ‘현재’에 대해 조금은 언급이 필요하다. 앞에서 말한 켈젠 순수법학의 수난기는 독일에서는 이제 다시 과거가 되었다. 1980년대 후반 호르스트 드라이어Horst Dreier의 박사학위 논문 Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen의 출간을 기점으로 켈젠에 대한 법철학적, 법이론적, 헌법적 논의는 꾸준히 증가하기 시작했고, 2004년 여름 프랑크푸르트에서는 2차 세계대전 이후 독일에서 처음으로 켈젠을 집중적으로 조명하는 학회가 열렸다. 이 학회에 참석했던 나는 오늘날 국제적으로 가장 유명한 켈젠 전문가로 알려져 있는 미국의 스탠리 폴슨Stanley Paulson을 비롯하여 다수의 켈젠 연구자들을 만날 수 있었는데, 이미 그 당시에도 켈젠은 더 이상 ‘오스트리아 국내용’이라는 상표에 머물지 않는다는 사실을 확인할 수 있었다. 특히 마티아스 예슈테트Matthias Jestaedt의 주도로 2007년부터 켈젠 전집Kelsens Werke이 출간되기 시작하면서 켈젠 연구는 본격적인 궤도에 오르게 되었다. 전 30권으로 계획하고 있는 전집은 이제 5권이 출간된 상태이지만, 독일어권 법학자 가운데 최초로 전집이 출간된 구스타프 라드브루흐Gustav Radbruch의 예에서 볼 수 있듯이 전집출간을 계기로 활발한 학문적 논의의 대상이 될 것이다. 켈젠의 ‘현재성’을 보여주는 또 하나의 증거로, 2018년 9월에 프라이부르크에서 ‘시험대에 오른 순수법학Die Reine Rechtslehre auf dem Prufstand’이라는 제목으로 열리는 독일 법철학회는 32명의 발표자 모두가 켈젠의 순수법학을 주제로 다루게 된다. 여러 개의 주제를 다루거나 하나의 주제를 다양한 이론적 시각에서 접근하는 통상의 학회와는 사뭇 다른 이례적인 사건이 아닐 수 없다.
물론 이러한 타국 또는 ‘원조’에서 진행되는 학문적 경향을 의식해서 이 책을 번역한 것은 아니다. 개인적으로는 독일에서 박사학위 논문을 쓰면서 그때까지 별로 주목받지 못했던, 비얼링Ernst Rudolf Bierling과 켈젠의 논쟁을 다루었기 때문에 내게 켈젠은 상당히 익숙한 학자가 되었다. 그 와중에 나의 의식 속에도 켈젠에 대한 선입견 또는 거부감이 자리 잡고 있었음을 깨닫게 되었다. 그 때문에 켈젠을 읽는 일을 주저했고, 그나마 학위논문이라는 제도적 압박 덕분에 비로소 본격적으로 켈젠의 저작들을 접하게 되었다. 최근 이 책을 편집해서 학생용 교재로 출간한 예슈테트의 말처럼 켈젠을 둘러싼 ‘전설’의 장막들을 거두고 곧장 책을 읽기 시작했어야 했다는 후회는 나중의 일이었다. 그렇다고 내가 켈젠 추종자Kelsenianer가 된 것은 아니지만, 무엇보다 한 가지 화두를 집요하게 물고 늘어지면서 끝없이 자신의 이론을 성찰하고, 자신을 비판하거나 자신과는 다른 전제에서 출발하는 학자들과 진지하고 성실하게 논쟁하는 태도를 일관되게 유지한 켈젠의 학자로서의 태도에 상당히 매료된 것만은 분명하다. 이러한 개인적 사정과는 별개로 이 책이 갖는 의미는 어쩌면 부제 법학의 문제점에 대한 서론Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik에서 더 분명하게 드러나 있다는 생각이 든다. 법을 학문적으로 접근하는 사람들에게는―로스쿨의 도입과 함께 이런 식의 접근을 시도할 사람의 수는 턱없이 줄어들긴 했지만―도대체 ‘법’이라는 대상영역이 어떠한 형태를 취하고 있고, 대상영역과 이를 인식하려는 학문적 접근방법 사이에는 어떠한 관계가 있으며, 법과 법 이외의 다른 사회적 요소들 사이의 관계설정을 어떻게 해야 하는지는 궁극적인 문제이자 동시에 출발점에 해당하는 문제이다. 이 문제를 다루는 방식 자체도 다양하긴 하지만, 내가 아는 범위 내에서는 이 책 순수법학 제1판은 이와 관련된 가장 모범적인 형태에 해당한다. 이 책이 라틴아메리카에서는 우리나라의 ‘법학입문’의 역할을 수행한다는 것은 이러한 사정을 반영한다. 즉 우리가 보통 순수법학이라고 말할 때는 대부분 1960년의 제2판을 염두에 두지만, 1934년의 제1판은 나중의 제2판에 비해 훨씬 더 ‘순수한’ 형태로 켈젠 자신의 학문적 지향점을 집약적으로 표현하고 있기 때문에, 법을 인식하기 위한 걸음을 내딛는 단계에서는 훨씬 더 쉬운 길잡이가 될 것이다(쉽게 읽힌다는 말이 아니다!). 순수법학 제1판과 제2판 사이의 관계는 독자적인 연구가 필요할 정도로 상당히 복잡한 문제에 해당하고, 외관상으로만 보면 연속성보다는 불연속성이라고 말해야 할 정도로 별개의 연구대상으로 여겨진다. 여기서 이 문제에 대해 자세히 논의할 수는 없지만, 제1판이 1911년부터 시작된 순수법학의 여정의 중간 결산물이라면, 제2판은 다시 제1판 이후 25년 동안 이루어진 추가 연구의 결정판이라는 사실만은 틀림없다. 이 점에서 이 책 제1판은 제2판을 읽기 위한 필수적 준비단계에 해당한다고 말할 수 있다. 제2판은 1999년에 나의 벗들인 변종필과 최희수의 번역으로 출간되었지만, 그 사이 절판되고 출판사도 없어져버렸다. 가까운 장래에 종필, 희수와 함께 새로 가다듬어 제2판의 한국어판을 재출간할 예정이라는 점을 밝혀둔다.
앞에서 말한 ‘전설이 아니라 읽기!’를 기치로 삼아 책의 내용에 대한 ‘해제’는 과감히 생략한다. 다만 번역용어와 관련해서 세 가지 점은 꼭 지적해둘 필요가 있다. 첫째, subjektives Recht/objektives Recht는 일반적으로 ‘주관적 권리/객관적 법’으로 번역하지만, 이 책에서는 주관적 법/객관적 법으로 번역했다. 이는 ‘Recht’라는 독일어 단어가 갖고 있는 중의성 때문에 번역용어의 선택에 어려움을 겪은 탓이 아니다. 오히려 근대 법학의 의미론의 형성과정과 관련된 매우 중요한 지점에 맞닿아 있고, 법질서의 본질을 어떻게 이해하는가에 따라 세계관을 달리할 정도로 현격한 차이를 확인할 수 있는 계기가 되기 때문이다. 간단히 말하자면, 근대 자연법론은 법질서 이전에 각 주체가 권리를 갖고 있고, 이러한 권리에 기초해서 객관적인 법이 형성되고 동시에 객관적인 법은 주관적 권리를 보장하는 질서라는 전제에서 출발했다. 이러한 자유주의적 이데올로기가 법학의 독자성과 중립성에 반한다고 보는 켈젠은 법 이전에 권리가 있다는 사고를 거부하고, 권리는 단지 법이 보장하는 하나의 형식이라고 생각할 뿐이다. 그 때문에 주관적 권리/객관적 법의 이분법 자체를 부정한다. 단지 법을 어떠한 측면에서 포착하는가에 따라 주관적/객관적의 구별이 있을 뿐, 이 구별 자체가 근원적이고 본질적인 의미를 갖지 않는다. 공법/사법의 구별을 부정하는 켈젠의 입장 역시 동일한 맥락에 속한다. 그렇지만 권리/법 이분법에 익숙한 독자들을 위해 혼동의 우려가 크다고 생각하는 부분에서는 주관적 법에 덧붙여 ‘권리’를 괄호에 넣어 표시해두었다. 둘째, ‘Tatbestand’는 ‘구성요건’ 또는 ‘요건사실’이라는 용어로 너무나도 익숙한 단어이지만 이 책에서는 일관되게 ‘사실’로 번역했다. 구성요건/요건사실이 일본 학자들에 의해 이루어진 걸출한 의역이긴 하지만, 단어 자체의 원래 의미는 사실에 훨씬 더 가깝다. 물론 법조문의 앞부분과 뒷부분을 구성요건/법률효과로 분리하면 이 번역용어는 충분한 설득력을 갖고 있다. 하지만 법률효과에 해당하는 내용(예컨대 형벌이나 손해배상)도 그 자체로 하나의 사실이다. 즉 범죄라는 ‘사실’과 형벌이라는 ‘사실’을 결합시키는 것은 법의 영역에서 핵심적인 역할을 하고, 이러한 결합 또는 연결을 켈젠은 ‘귀속Zurechnung’이라고 표현한다. 그 때문에 한국어 ‘사실’에 해당하는 독일어 ‘Tatsache’, ‘Faktum’ 등은 일관되게 사실이라는 단어를 피하면서 맥락에 맞게 다른 용어로 번역했다. 끝으로 ‘Rechtssatz’라는 단어는 ‘법규’ 또는 ‘법원칙’으로 번역되는 것이 일반적이지만, 켈젠에게 이 용어는 당위의 의미를 갖는 법에 대한 법학의 서술을 의미하기 때문에 ‘법명제’라는 직역에 가까운 용어를 선택했다. 즉 법명제는 그 자체가 규범이 아니라, 규범에 대한 서술일 뿐이다. 현대의 분석철학적 구별에 따르면, 법명제는 규범표현적normexpressiv이 아니라, 규범서술적normdeskriptiv이다. 따라서 법규나 법원칙에 포함된 당위의 의미를 배제하기 위해 법명제로 번역했다.
번역의 토대가 된 판본은 1994년에 출간된 영인본 제2판이고, 가끔 등장하는 오탈자의 진위 여부를 확인하기 위해 예슈테트가 편집한 학습판(2008)을 참고했다. 스탠리 폴슨이 부인과 함께 번역한 영어판(1992)은―독일어 원본의 영역본이 대부분 그렇듯이―원문으로부터 거리를 두는 정도가 심한 편이어서 적어도 나에게는 큰 도움이 되지 못했다. 하지만 영어에 익숙한 독자라면 폴슨의 번역과 특히 책 앞에 있는 긴 Introduction을 참고해도 좋을 것 같다.
2016년 1학기와 2학기에 고려대학교 대학원 법학과의 법철학 세미나에서 이 책을 강독 교재로 삼았다. 매주 꼬박꼬박 강의를 해도 한 학기에 50여 페이지 남짓 진도가 나갔을 뿐이다. 2017년 1학기 연구학기를 맞았기 때문에 결국 학생들과 이 책을 끝까지 함께 읽지 못한 상태에서 책 전체를 번역하게 되었다. 세미나에서 무한한 인내심을 보여준 학생들 그리고 ‘다음 학기’가 없다는 편안한 마음으로 번역에 집중할 수 있도록 배려해준 학교 측에 감사의 인사를 전한다. 무엇보다 켈젠으로 학문적 여정을 시작한 김다희 씨는 초고를 꼼꼼하게 읽고 가독성을 높일 수 있도록 여러모로 조언을 해주었다. 켈젠에 대해 약간은 거리를 두고 있는 나와는 달리 켈젠 전문가가 되어 내게 가르침을 주는 날이 오기를 기대해본다. 이제는 내 이름을 달고 나오는 모든 책의 ‘검열관’의 지위에 오른 박석훈 변호사의 교정도 번역의 완성도를 한 단계 더 올려주었다. 두 제자에게 고마움을 전하며, 그들의 학문적 여정은 나의 그것과는 달리 험난하지 않기를 바란다. 짧은 시간 내에 박영사에서 두 번째 책을 내게 되었다. 두 권 모두 ‘법철학’이라는 희귀학문에 속하는 책이라 걱정이 앞선다. 학문체계와 경제체계 사이의 경계와 차이를 의식하면 더욱더 그렇다. 그 때문에 의례적인 수준을 훨씬 뛰어넘어 박영사에 감사의 뜻을 밝히고 싶다.

2018년 여름
윤 재 왕

서언 7

I. 법과 자연

1. ‘순수성’ 17
2. 자연적 사실(행위)과 의미 18
3. 사회적 소재의 자기해석(주관적 의미와 객관적 의미) 19
4. 해석도식으로서의 규범 20
5. 행위로서의 규범과 의미내용으로서의 규범 22
6. 규범의 효력과 효력범위 23
7. 법규범의 인식과 법사회학 25

II. 법과 도덕

8. 법과 정의 29
9. 순수법학의 반이데올로기적 경향 34

III. 법의 개념과 법명제 이론

10. 자연법론과 법실증주의 39
11. 법의 개념범주로서의 ‘당위’ 41
a) 초월적 이념으로서의 당위 41
b) 선험적 개념범주로서의 당위 42
c) 자연법과 형이상학으로의 회귀 45
12. 강제규범으로서의 법 45
13. 불법의 개념 46
14. 사회적 기술로서의 법 49
a) 법질서의 실효성 49
b) 이차적 규범 50
c) 법복종의 동기 51
15. 당위의 부정 53
16. 법의 규범적 의미 55
17. 법의 존재와 법의 당위 57

IV. 법이론의 이원주의와 이원주의의 극복

18. 객관적 법과 주관적 법의 이원주의의 자연법적 기원 61
19. 주관적 법(권리)의 개념 62
20. 권리주체 또는 인격이라는 개념 63
21. ‘주관적 법’ 개념과 ‘권리주체’ 개념이 갖는 이데올로기적 의미 64
22. 법적 관계의 개념 66
23. 법의무의 개념 68
24. 모든 주관적 법(권리)은 객관적 법에 기초한다. 68
a) 법의무로서의 법규범 68
b) 권한으로서의 법규범 69
c) 법생성에 대한 참여로서의 권한 71
25. 인격 개념의 해체 73
a) ‘물리적’ 인격 73
b) ‘법적’ 인격 75
c) 개인의 직접적 또는 간접적 의무와 권한 76
d) 중심적 귀속 77
e) 책임의 제한 78
f) 개인과 공동체의 대립이 갖는 이데올로기적 의미 79
26. 순수법학의 보편주의적 성격 80

V. 법질서와 법질서의 단계구조

27. 규범들의 체계로서의 질서 85
28. 생성의 연관관계로서의 법질서 86
29. 근본규범의 의미 89
30. 개별 국가 법질서의 근본규범 90
a) 근본규범의 내용 90
b) 법질서의 효력과 실효성(법과 권력) 92
c) 국제법과 개별 국가 법질서의 근본규범 93
d) 개별 법규범의 효력과 실효성 94
31. 법질서의 단계구조 96
a) 헌법 96
b) 입법; 법원(法源)의 개념 98
c) 판결 100
d) 사법과 행정 101
e) 법률행위와 집행행위 103
f) 법생성과 법적용 사이의 대립의 상대성 104
g) 단계구조에서 국제법의 지위 104
h) 서로 다른 단계에 속하는 규범들 사이의 갈등 105

VI. 해석

32. 해석의 계기와 대상 113
33. 상위의 법단계와의 관계에서하위의 법단계가 갖는 상대적 불확정성 114
34. 하위단계의 의도적 불확정성 114
35. 하위단계의 의도하지 않은 불확정성 115
36. 규범은 하나의 범위로서,이 범위 내에서 다수의 이행 가능성이 존재한다. 117
37. 이른바 해석방법 118
38. 인식행위 또는 의지행위로서의 해석 120
39. 법적 안정성이라는 환상 121
40. 흠결의 문제 122
41. 이른바 기술적 흠결 124
42. 입법자의 흠결이론 126

VII. 법생성 방법

43. 법형식과 국가형식 131
44. 공법과 사법 132
45. 공법/사법 이원주의가 갖는 이데올로기적 의미 134

VIII. 법과 국가

46. 법과 국가에 관한 전통적 이원주의 141
47. 법과 국가 이원주의의 이데올로기적 기능 142
48. 법과 국가의 동일성 143
a) 법질서로서의 국가 143
b) 법적 귀속의 문제로서의 국가 146
c) 공무담당 기관들의 기구로서의 국가 147
d) 법이론으로서의 국가이론 150
e) 법질서의 실효성으로서의 국가의 권력 151
f) 정당성 이데올로기의 해체 153

IX. 국가와 국제법

49. 국제법의 본질 157
a) 국제법의 단계들: 국제법의 근본규범 157
b) 원시적 법질서로서의 국제법 159
c) 국제법을 통한 간접적 의무부과와 간접적 권한부여 160
50. 국제법과 개별 국가법의 통일성 162
a) 인식론적 요청으로서의 대상의 통일성 162
b) 두 가지 규범체계의 상호관계 164
c) 일원주의적 구성 또는 이원주의적 구성 166
d) 국가 법질서의 우위 167
e) 국제법 부정 169
f) 국제법과 개별 국가법 사이의 ‘모순’의 해소 171
g) 국제법질서의 우위 174
h) 국제법공동체의 기관으로서의 국가 176
i) 순수법학과 세계법의 발전 179

옮긴이 후기 181

[머리말]

켈젠Hans Kelsen(1881~1973)이라는 이름 또는 ‘순수법학Reine Rechtslehre’, ‘근본규범Grundnorm’, ‘법질서의 단계구조Stufenbau der Rechtsordnung’와 같은 용어를 접해보지 않고 법과대학을 졸업한 사람은 없을 것이다. 실제로 새로운 세기를 목전에 둔 1999년에 미국 주간지 Time은 각 분야에서 20세기를 대표하는 인물을 선정하면서 ‘Jurist of the Century’로 켈젠을 지명할 정도로 켈젠의 법이론은 법학에서 확고한 지위를 차지하고 있다. 그러나 우리가 학습한 켈젠 및 켈젠의 순수법학은 대부분 비판과 비난의 맥락을 벗어나지 않는다. 여기에는 분명한 역사적 이유가 있다. 프라하에서 태어난 유대인 켈젠은 어린 시절 오스트리아 빈으로 이주했고, 빈은 그의 학문적 성장의 중심지가 되었다. 세계 최초의 헌법재판소를 창설하는 데 결정적인 역할을 했던 켈젠은 빈 대학 교수와 헌법재판소 재판관으로 활동했지만, 정치적 보수주의 복고에 견디지 못하고 1930년에 독일의 쾰른 대학으로 자리를 옮긴다. 하지만 불과 몇 년 만에 나치가 집권하면서 교수직을 상실하고 복잡한 과정을 거쳐 미국으로 망명하게 된다. 2차 세계대전 이후에도 켈젠은 오스트리아나 독일로 귀환하지 않았고, 그가 오랜 기간 정치학 교수로 재직했던 Berkeley에서 생을 마감한다. 문제는 2차 세계대전 이후 독일 법학은 켈젠이 1911년에 발간한 교수자격논문 국가법이론의 주요문제Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze를 기점으로 집요하게 추구했던 법실증주의와 탈정치적이고 이데올로기비판적 국가법이론과는 정반대의 방향으로 전개되었다는 사실이다. 즉 전후 독일 법철학은 이른바 ‘자연법 르네상스’를 거치면서 켈젠이 1차 세계대전 직후에 비판하던 ‘자연법의 회귀’를 반복했고, 헌법이론은 바이마르 공화국 공간에서 켈젠의 이론적 적대자였던 루돌프 스멘트Rudolf Smend 학파와 카알 슈미트Carl Schmitt 학파가 장악하게 되었다. 이러한 상황에서 켈젠의 순수법학은 실증주의와 형식주의라는 오명을 온전히 뒤집어 쓴 채, 오로지 부정적 맥락에서만 인용될 뿐이었다. 단지 이론적 고향인 오스트리아에서만 켈젠의 법학이 학문적 논의의 대상이었을 뿐이다. 주로 독일의 법철학과 헌법학을 수용한 우리 법학이 켈젠에 대해 갖고 있는 반감 또는 무관심은 이와 같은 역사적 배경을 감안하면 어느 정도 이해할 수 있을 것이다.
하지만 독일식 학문을 배경으로 성장한 켈젠의 법학이 그 땅에서 겪었던 운명을 독일 법학을 수용한 다른 나라에서까지 똑같이 반복하지는 않은 것 같다. 동아시아권으로 시야를 좁혀 보면, 일단 일본은 근대화를 지향하면서 ‘원조’의 정치적, 이데올로기적 배경들을 탈색한 채 서구의 학문을 적극적으로 수용했다. 예를 들어 우리에게는 불구대천의 원수로 각인되어 있는 조선통감 이토 히로부미伊藤博文는 19세기 후반 오스트리아 빈에 가서 그 당시로서는 드문 사회주의적 경향의 법학자였던 로렌츠 폰 슈타인Lorenz von Stein에게서 수학을 했다. 일관된 민주주의자이자 정치적 자유주의자였던 켈젠의 저작 역시 1920년대 초반부터 일본의 학자들에 의해 활발하게 수입되었고, 이 책 순수법학 제1판의 원본이 출간된 바로 다음 해인 1935년에 일본어판이 첫 번째 외국어 번역판으로 출간될 정도였다. 그 때문에 이미 일제 치하의 우리 법학은 켈젠의 순수법학을 분명히 인지하고 있었다. 특히 경성제대 법학부 교수였고 켈젠에게 직접 수학했던 토무 오다카尾高朝雄로부터 법철학을 배운 황산덕黃山德 교수에 의해 순수법학 제1판이 1949년에 한국어로 번역되어 출간된 사실은 한편으로는 놀라운 일이지만, 다른 한편으로는 충분히 납득할 수 있다. 황산덕 교수는 한스 벨첼Hans Welzel의 ‘목적적 행위론’을 수용한 형법학자로 알려져 있지만, 그 이전에는 켈젠에 대한 관심이 높았던 것으로 보인다. 물론 켈젠과 벨첼의 학문적 지향 사이에는 하나의 세계가 자리하고 있다고 말할 수 있을 정도로 커다란 차이가 있지만, 우리 법철학의 맹아기에는 그와 같은 문제를 의식할 수는 없었을 것이다. 어쨌든 해방 직후의 물질적, 정신적 혼란기에 ‘순수’를 기치로 내건 독일의 법서가 우리말로 번역되어 나왔다는 것은 의외의 일이다. 상당수 대학 도서관이 이미 ‘희귀본’으로 지정해서 대출불가 상태로 만든 이 번역본은 그 당시의 관례에 따라 토씨 이외에는 모두 한자로 쓰여 있고 또한 종서縱書, 즉 위에서 아래로 읽어야 한다. 내가 이 책을 새로 번역한 이유가 한자와 종서 때문이라고 말하는 것은 억지이겠지만, 아무튼 언젠가는 황산덕 교수의 첫 번역과 나의 번역을 꼼꼼히 대조해 볼 계획을 갖고 있다. 그 자체로 역사적 가치가 있기 때문이다.
우리나라 법학과 켈젠의 연결가능성에서 더욱 중요한 역할을 한 것은 얼마 전 작고하신 심헌섭沈憲燮 교수의 연구이다. 심헌섭 교수는 일본이라는 매개를 거치지 않고 1960년대 후반부터 법실증주의 계열의 이론을 소개해 왔고, 특히 켈젠의 저작과 켈젠에 관련된 외국문헌을 한국어로 번역해서 출간했다. 적어도 켈젠과 우리 법학의 연결가능성이 존재한다면 이는 거의 대부분 심헌섭 교수와 그의 지도를 받은 제자들의 학문적 기여에 힘입은 것이다. 내가 이 책의 후기를 쓰면서 저자 켈젠의 생애에 대해서는 특별히 언급하지 않고 심헌섭 교수가 번역한 켈젠의 자기증언(2009)을 지적하는 것만으로 충분하다고 여기는 것도 이러한 맥락에 속한다.
이러한 ‘과거’가 아니라 ‘현재’에 대해 조금은 언급이 필요하다. 앞에서 말한 켈젠 순수법학의 수난기는 독일에서는 이제 다시 과거가 되었다. 1980년대 후반 호르스트 드라이어Horst Dreier의 박사학위 논문 Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen의 출간을 기점으로 켈젠에 대한 법철학적, 법이론적, 헌법적 논의는 꾸준히 증가하기 시작했고, 2004년 여름 프랑크푸르트에서는 2차 세계대전 이후 독일에서 처음으로 켈젠을 집중적으로 조명하는 학회가 열렸다. 이 학회에 참석했던 나는 오늘날 국제적으로 가장 유명한 켈젠 전문가로 알려져 있는 미국의 스탠리 폴슨Stanley Paulson을 비롯하여 다수의 켈젠 연구자들을 만날 수 있었는데, 이미 그 당시에도 켈젠은 더 이상 ‘오스트리아 국내용’이라는 상표에 머물지 않는다는 사실을 확인할 수 있었다. 특히 마티아스 예슈테트Matthias Jestaedt의 주도로 2007년부터 켈젠 전집Kelsens Werke이 출간되기 시작하면서 켈젠 연구는 본격적인 궤도에 오르게 되었다. 전 30권으로 계획하고 있는 전집은 이제 5권이 출간된 상태이지만, 독일어권 법학자 가운데 최초로 전집이 출간된 구스타프 라드브루흐Gustav Radbruch의 예에서 볼 수 있듯이 전집출간을 계기로 활발한 학문적 논의의 대상이 될 것이다. 켈젠의 ‘현재성’을 보여주는 또 하나의 증거로, 2018년 9월에 프라이부르크에서 ‘시험대에 오른 순수법학Die Reine Rechtslehre auf dem Prufstand’이라는 제목으로 열리는 독일 법철학회는 32명의 발표자 모두가 켈젠의 순수법학을 주제로 다루게 된다. 여러 개의 주제를 다루거나 하나의 주제를 다양한 이론적 시각에서 접근하는 통상의 학회와는 사뭇 다른 이례적인 사건이 아닐 수 없다.
물론 이러한 타국 또는 ‘원조’에서 진행되는 학문적 경향을 의식해서 이 책을 번역한 것은 아니다. 개인적으로는 독일에서 박사학위 논문을 쓰면서 그때까지 별로 주목받지 못했던, 비얼링Ernst Rudolf Bierling과 켈젠의 논쟁을 다루었기 때문에 내게 켈젠은 상당히 익숙한 학자가 되었다. 그 와중에 나의 의식 속에도 켈젠에 대한 선입견 또는 거부감이 자리 잡고 있었음을 깨닫게 되었다. 그 때문에 켈젠을 읽는 일을 주저했고, 그나마 학위논문이라는 제도적 압박 덕분에 비로소 본격적으로 켈젠의 저작들을 접하게 되었다. 최근 이 책을 편집해서 학생용 교재로 출간한 예슈테트의 말처럼 켈젠을 둘러싼 ‘전설’의 장막들을 거두고 곧장 책을 읽기 시작했어야 했다는 후회는 나중의 일이었다. 그렇다고 내가 켈젠 추종자Kelsenianer가 된 것은 아니지만, 무엇보다 한 가지 화두를 집요하게 물고 늘어지면서 끝없이 자신의 이론을 성찰하고, 자신을 비판하거나 자신과는 다른 전제에서 출발하는 학자들과 진지하고 성실하게 논쟁하는 태도를 일관되게 유지한 켈젠의 학자로서의 태도에 상당히 매료된 것만은 분명하다. 이러한 개인적 사정과는 별개로 이 책이 갖는 의미는 어쩌면 부제 법학의 문제점에 대한 서론Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik에서 더 분명하게 드러나 있다는 생각이 든다. 법을 학문적으로 접근하는 사람들에게는―로스쿨의 도입과 함께 이런 식의 접근을 시도할 사람의 수는 턱없이 줄어들긴 했지만―도대체 ‘법’이라는 대상영역이 어떠한 형태를 취하고 있고, 대상영역과 이를 인식하려는 학문적 접근방법 사이에는 어떠한 관계가 있으며, 법과 법 이외의 다른 사회적 요소들 사이의 관계설정을 어떻게 해야 하는지는 궁극적인 문제이자 동시에 출발점에 해당하는 문제이다. 이 문제를 다루는 방식 자체도 다양하긴 하지만, 내가 아는 범위 내에서는 이 책 순수법학 제1판은 이와 관련된 가장 모범적인 형태에 해당한다. 이 책이 라틴아메리카에서는 우리나라의 ‘법학입문’의 역할을 수행한다는 것은 이러한 사정을 반영한다. 즉 우리가 보통 순수법학이라고 말할 때는 대부분 1960년의 제2판을 염두에 두지만, 1934년의 제1판은 나중의 제2판에 비해 훨씬 더 ‘순수한’ 형태로 켈젠 자신의 학문적 지향점을 집약적으로 표현하고 있기 때문에, 법을 인식하기 위한 걸음을 내딛는 단계에서는 훨씬 더 쉬운 길잡이가 될 것이다(쉽게 읽힌다는 말이 아니다!). 순수법학 제1판과 제2판 사이의 관계는 독자적인 연구가 필요할 정도로 상당히 복잡한 문제에 해당하고, 외관상으로만 보면 연속성보다는 불연속성이라고 말해야 할 정도로 별개의 연구대상으로 여겨진다. 여기서 이 문제에 대해 자세히 논의할 수는 없지만, 제1판이 1911년부터 시작된 순수법학의 여정의 중간 결산물이라면, 제2판은 다시 제1판 이후 25년 동안 이루어진 추가 연구의 결정판이라는 사실만은 틀림없다. 이 점에서 이 책 제1판은 제2판을 읽기 위한 필수적 준비단계에 해당한다고 말할 수 있다. 제2판은 1999년에 나의 벗들인 변종필과 최희수의 번역으로 출간되었지만, 그 사이 절판되고 출판사도 없어져버렸다. 가까운 장래에 종필, 희수와 함께 새로 가다듬어 제2판의 한국어판을 재출간할 예정이라는 점을 밝혀둔다.
앞에서 말한 ‘전설이 아니라 읽기!’를 기치로 삼아 책의 내용에 대한 ‘해제’는 과감히 생략한다. 다만 번역용어와 관련해서 세 가지 점은 꼭 지적해둘 필요가 있다. 첫째, subjektives Recht/objektives Recht는 일반적으로 ‘주관적 권리/객관적 법’으로 번역하지만, 이 책에서는 주관적 법/객관적 법으로 번역했다. 이는 ‘Recht’라는 독일어 단어가 갖고 있는 중의성 때문에 번역용어의 선택에 어려움을 겪은 탓이 아니다. 오히려 근대 법학의 의미론의 형성과정과 관련된 매우 중요한 지점에 맞닿아 있고, 법질서의 본질을 어떻게 이해하는가에 따라 세계관을 달리할 정도로 현격한 차이를 확인할 수 있는 계기가 되기 때문이다. 간단히 말하자면, 근대 자연법론은 법질서 이전에 각 주체가 권리를 갖고 있고, 이러한 권리에 기초해서 객관적인 법이 형성되고 동시에 객관적인 법은 주관적 권리를 보장하는 질서라는 전제에서 출발했다. 이러한 자유주의적 이데올로기가 법학의 독자성과 중립성에 반한다고 보는 켈젠은 법 이전에 권리가 있다는 사고를 거부하고, 권리는 단지 법이 보장하는 하나의 형식이라고 생각할 뿐이다. 그 때문에 주관적 권리/객관적 법의 이분법 자체를 부정한다. 단지 법을 어떠한 측면에서 포착하는가에 따라 주관적/객관적의 구별이 있을 뿐, 이 구별 자체가 근원적이고 본질적인 의미를 갖지 않는다. 공법/사법의 구별을 부정하는 켈젠의 입장 역시 동일한 맥락에 속한다. 그렇지만 권리/법 이분법에 익숙한 독자들을 위해 혼동의 우려가 크다고 생각하는 부분에서는 주관적 법에 덧붙여 ‘권리’를 괄호에 넣어 표시해두었다. 둘째, ‘Tatbestand’는 ‘구성요건’ 또는 ‘요건사실’이라는 용어로 너무나도 익숙한 단어이지만 이 책에서는 일관되게 ‘사실’로 번역했다. 구성요건/요건사실이 일본 학자들에 의해 이루어진 걸출한 의역이긴 하지만, 단어 자체의 원래 의미는 사실에 훨씬 더 가깝다. 물론 법조문의 앞부분과 뒷부분을 구성요건/법률효과로 분리하면 이 번역용어는 충분한 설득력을 갖고 있다. 하지만 법률효과에 해당하는 내용(예컨대 형벌이나 손해배상)도 그 자체로 하나의 사실이다. 즉 범죄라는 ‘사실’과 형벌이라는 ‘사실’을 결합시키는 것은 법의 영역에서 핵심적인 역할을 하고, 이러한 결합 또는 연결을 켈젠은 ‘귀속Zurechnung’이라고 표현한다. 그 때문에 한국어 ‘사실’에 해당하는 독일어 ‘Tatsache’, ‘Faktum’ 등은 일관되게 사실이라는 단어를 피하면서 맥락에 맞게 다른 용어로 번역했다. 끝으로 ‘Rechtssatz’라는 단어는 ‘법규’ 또는 ‘법원칙’으로 번역되는 것이 일반적이지만, 켈젠에게 이 용어는 당위의 의미를 갖는 법에 대한 법학의 서술을 의미하기 때문에 ‘법명제’라는 직역에 가까운 용어를 선택했다. 즉 법명제는 그 자체가 규범이 아니라, 규범에 대한 서술일 뿐이다. 현대의 분석철학적 구별에 따르면, 법명제는 규범표현적normexpressiv이 아니라, 규범서술적normdeskriptiv이다. 따라서 법규나 법원칙에 포함된 당위의 의미를 배제하기 위해 법명제로 번역했다.
번역의 토대가 된 판본은 1994년에 출간된 영인본 제2판이고, 가끔 등장하는 오탈자의 진위 여부를 확인하기 위해 예슈테트가 편집한 학습판(2008)을 참고했다. 스탠리 폴슨이 부인과 함께 번역한 영어판(1992)은―독일어 원본의 영역본이 대부분 그렇듯이―원문으로부터 거리를 두는 정도가 심한 편이어서 적어도 나에게는 큰 도움이 되지 못했다. 하지만 영어에 익숙한 독자라면 폴슨의 번역과 특히 책 앞에 있는 긴 Introduction을 참고해도 좋을 것 같다.
2016년 1학기와 2학기에 고려대학교 대학원 법학과의 법철학 세미나에서 이 책을 강독 교재로 삼았다. 매주 꼬박꼬박 강의를 해도 한 학기에 50여 페이지 남짓 진도가 나갔을 뿐이다. 2017년 1학기 연구학기를 맞았기 때문에 결국 학생들과 이 책을 끝까지 함께 읽지 못한 상태에서 책 전체를 번역하게 되었다. 세미나에서 무한한 인내심을 보여준 학생들 그리고 ‘다음 학기’가 없다는 편안한 마음으로 번역에 집중할 수 있도록 배려해준 학교 측에 감사의 인사를 전한다. 무엇보다 켈젠으로 학문적 여정을 시작한 김다희 씨는 초고를 꼼꼼하게 읽고 가독성을 높일 수 있도록 여러모로 조언을 해주었다. 켈젠에 대해 약간은 거리를 두고 있는 나와는 달리 켈젠 전문가가 되어 내게 가르침을 주는 날이 오기를 기대해본다. 이제는 내 이름을 달고 나오는 모든 책의 ‘검열관’의 지위에 오른 박석훈 변호사의 교정도 번역의 완성도를 한 단계 더 올려주었다. 두 제자에게 고마움을 전하며, 그들의 학문적 여정은 나의 그것과는 달리 험난하지 않기를 바란다. 짧은 시간 내에 박영사에서 두 번째 책을 내게 되었다. 두 권 모두 ‘법철학’이라는 희귀학문에 속하는 책이라 걱정이 앞선다. 학문체계와 경제체계 사이의 경계와 차이를 의식하면 더욱더 그렇다. 그 때문에 의례적인 수준을 훨씬 뛰어넘어 박영사에 감사의 뜻을 밝히고 싶다.

2018년 여름
윤 재 왕